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            產業政策實施的演變與控制機制探析

            時間:2019-07-27 14:51作者:曼切
            本文導讀:這是一篇關于產業政策實施的演變與控制機制探析的文章,中國行政權力控制的獨特性在于, 除基于程序的控制之外, 對行政結果的控制更為關鍵。這種對行政結果的控制部分解決了信息不對稱問題, 但亦存在過度問責、扭曲行政行為的負面效應。

              摘    要: 產業政策自進入政府文本以來已從“國家產業政策”擴展為地方產業政策、行業產業政策, 從政府引導演變為以土地、環境、安全生產等相關法律為載體的一系列強制措施。全國人大、國務院構建了基于法律和考核指標的雙重控制體系, 以推動產業政策的實施。由于側重于行政行為結果的指標考核遠比側重于行政程序的依法行政的導向性更為明顯, 在指標考核和程序控制相沖突時, 地方行政部門更傾向于完成考核指標而不顧程序的規范。此種情況下, 司法機關部分履行了規范行政程序的職能。不過, 對產業政策決策和實施的火警式控制還遠遠不夠, 人大、法院應進一步加大對產業政策實施程序的控制力度。此外, 產業政策的實施應當去強制性, 回歸產業引導的本義, 減少對指標考核的依賴。

              關鍵詞: 產業政策; 實證政治理論; 指標考核; 行政程序; 行政結果;

              一、引言

              產業政策作為我國政府干預經濟的最主要方式之一, 歷來飽受爭議。一些學者認為產業政策是發展型國家經濟追趕所必需, 應當將產業政策法治化。1也有學者提出產業政策扭曲了市場運行機制, 應當讓市場回歸自由競爭。2一些學者則溫和地主張通過競爭審查、民主審議減輕政府干預對經濟活動所造成的不當扭曲。3林毅夫和張維迎就產業政策的實施方式、產業政策和其他監管政策的關系等問題進行了辯論, 但相關概念依然不夠明晰。4現代國家對市場資源的政府配置或多或少都存在, 區別只在于介入的力度大小與手段不同。正如有的學者指出的, 事實表明若干國家的產業政策確實發揮了有益作用, 也有若干國家遭到失敗, 決定產業政策成敗的原因在于不同國家的政治環境。要真正解釋產業政策必須分析背后的政治因素, 要從規范性分析轉向實證性分析。5對產業政策引發的政府與市場關系的討論固然重要, 但法學研究不應當僅重復經濟學的簡單結論, 更需要關注法律文本、行政執法和司法實踐, 提煉產業政策實施中的法律問題。遺憾的是, 學界對產業政策的是非爭議雖多, 對我國產業政策制定、執行引發的法律問題的實證研究卻較為少見。

              產業政策是行政權力對市場交易的介入, 行政部門享有大量的剩余立法權和剩余執法權, 6需要制定行政法規、規章、指南等解釋、細化、補充法律。針對規制型政府的興起, 現代行政法學理論對政府內部的權力配置和行為控制進行了深入研究。美國學者麥庫賓斯認為存在著巡警式監督和火警式監督兩種模式, 巡警式監督側重于立法部門頻繁的檢查、質詢等, 屬于事前控制;火警式監督則通過建立規則、鼓勵訴訟等來糾正行政機關的行為, 屬于事后控制。到底是采取事前監督還是事后監督取決于不同的信息結構以及行政部門面臨的激勵問題。7隨著實證政治理論的興起, 學者就行政機關的立法控制、總統控制、行政部門的內部控制、司法控制等進行了深入研究, 8并對具體的預算審查、成本收益分析、行政問責、機構協調等進行了深入研究。9一些學者在此基礎上從信息經濟學的角度分析了美國立法、行政和司法之間的權力分配演變, 并認為美國的行政法在正當程序和可問責性之間搖擺, 司法審查的可得性也不斷發生變化。10還有學者從橫向和縱向角度探討了行政機構的內部權力配置問題, 并分析了司法審查、行政機構設置和行政程序等對行政機構內部權力配置的影響。11另有學者分析了司法審查、行政內部的預算和績效考核、民事訴訟等規范行政執法的作用。12目前, 我國學者對行政訴訟、行政立法等外部控制機制進行了極為豐富的研究, 特別是有學者研究了全國人大常委會的執法檢查和司法審查之間的互補效應。13少數學者開始注意到我國行政內部的自我控制機制, 并指出行政自制為中國行政法治發展道路提供了新的動力資源。14個別研究還發現依法行政和行政內部的指標考核可能是互補也可能是替代的關系。15

              那么, 在我國以行政部門為主導的產業政策實施中, 尤其是在產業政策極容易扭曲市場調節的情況下, 全國人大、國務院和各級法院如何控制產業政策的制定和執行?有關行政權力控制的現有實踐和邏輯是什么?本文試圖回答這些問題。

            產業政策實施的演變與控制機制探析

              二、產業政策實施的演變

              筆者以“產業政策”為關鍵詞在北大法寶檢索了相關法律、行政法規。截至2016年10月1日, 總共有23部法律和39部行政法規規定了產業政策的制定和實施?偨Y這些法律、行政法規, 可以發現有關產業政策實施的規定存在著以下規律。

              (一) 從國家產業政策到部門產業政策

              1995年之前, 15部有關產業政策的立法都將“產業政策”限定為“國家產業政策”。當時的國務院文件明確產業政策應由國務院決定, 國家計委只扮演牽頭、協調的角色。16但是后續立法逐步將行業產業政策吸納進去, 各部委亦開始制定行業產業政策。例如, 《指導外商投資方向規定》要求國家發改委、商務部門共同制定外商投資產業政策, 《中華人民共和國藥品管理法》 (以下簡稱《藥品管理法》) 則規定由綜合經濟主管部門和藥品主管部門共同制定藥品產業政策。在62部有關產業政策的立法中, 1995年之前的行業產業政策立法為0;2000年之前行業產業政策立法為6部;而在2000年之后, 行業產業政策立法卻達到11部。這種變化亦影響了國務院部委制定的與產業政策相關的規范性文件, 2000年前主要是貫徹執行國家產業政策。2000年之后, 國家發改委、工信部等部委先后制定了乳品、輪胎、林業、玻璃、農藥等等行業的產業政策, 工信部、水利部、國防科工委等也先后獨立制定了相關行業的產業政策。

              產業政策外延擴大導致產業政策與行業監管的邊界日趨模糊, 產業政策不再屬于宏觀調控層面的結構調整問題, 而是演變為行業調整。在缺乏對產業政策明確定性的情況下, 多數產業政策逐漸將土地、環境等政策納入, 大量相關部門亦參與到產業政策的具體制定中, 其中發展改革部門負責制定和組織實施產業政策, 城鄉規劃、國土資源、環境保護、行業管理等部門負責標準制定和監管。17多個部門決策和執行亦難免帶來多主體行動的協調問題。

              (二) 從集中到分散

              與貨幣政策可由中央銀行單獨實施不同, 產業政策往往需要地方政府的細化和執行。62部產業政策立法中有23部明確規定由地方政府、地方工作部門負責執行產業政策 (參見表1) 。但是, 由于中央與地方效用函數的分離使得中央積極性和地方積極性之間的矛盾不易化解, 緊縮性政策容易受到地方政府的抵觸, 而擴張性政策則會導致層層加碼。18例如, 地方政府通過對土地等資源的控制, 成為過剩產能、重復建設的主要推手。此外, 在地方政府可以細化中央產業政策內容、控制中央產業政策執行力度的情況下, 地方政府參與產業政策實施容易導致市場封鎖與分割。因而, 早在20世紀90年代初, 國務院就極為強調產業政策的中央屬性。國務院曾明確指出, 全國是一個統一市場, “產業政策的制定權在國務院”。各地必須執行國家產業政策, 不能因局部和短期利益破壞國家的整體和長期利益。省級人民政府如要對國家產業政策進行補充需報國務院審批, 省級以下人民政府不再擬定實施辦法。19全國人大在1991年亦明確強調, 地區經濟發展要符合國家產業政策的要求。20正因如此, 20世紀90年代初國務院頒布的3份專門規范產業政策的文件都將產業政策界定為“國家產業政策”, 并要求地方人民政府不得實行市場封鎖、地方分割。

              表1:法律、行政法規關于產業政策執行主體的規定
            表1:法律、行政法規關于產業政策執行主體的規定

              顯而易見, 早期的產業政策旨在統一市場、深化改革。但是, 產業政策的內涵卻不斷擴展。2000年后至少有5部法律、行政法規明確授權地方人民政府制定產業政策 (參見表2) , 21《中華人民共和國旅游法》更是明確要求縣級以上地方人民政府制定旅游產業政策。正因如此, 實踐中地方人民政府制定了大量的產業政策, 涉及水泥、煤炭、礦山、水利、乳制品等多方面。數據統計發現, 數百份地方性法規、規范性文件都明確將“地方產業政策”作為項目審批的標準。22在缺乏對產業政策實施進行法律控制的情況下, 不適當的產業政策就會造成產業政策趨同、重復建設、產能過剩、產業結構失衡等問題, 擾亂市場經濟的正常運行、限制市場競爭。23

              表2:法律、行政法規關于產業政策制定主體的規定
            表2:法律、行政法規關于產業政策制定主體的規定

              (三) 從指導性到強制性

              產業政策的較早使用是在20世紀80年代后期, 當時我國尚處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中, 國有經濟占較大比例。國有經濟的發展依賴于政府財政和銀行借貸, 國家必須合理分配資金, 將有限的財力用于那些為生產、生活所必需的行業。早期的產業政策因而主要是對國有經濟的計劃和調撥, 對非國有經濟則是放開自主經營權。國務院辦公廳當時亦強調產業政策的計劃管理屬性, 并指出由于資金有限只能夠保證產業政策重點支持的生產和建設, 對產能過剩、重復建設、資金使用效率低的企業則不再提供信貸。對非國有企業, 則強調要讓市場來調節一般產品和過剩產能的供給。241991年, 時任總理李鵬強調, 隨著市場經濟體制改革的深化, 要縮小指令性計劃、擴大指導性計劃, 通過制定正確的產業政策引導和調控經濟運行。25在產業政策只是針對國有企業的情況下, 早期的產業政策更傾向于使用計劃經濟管理時期的指標、信貸、財政、審批等手段。隨著非國有經濟在國民經濟中的占比越來越高, 現有產業政策的范圍也從對國有經濟的管理擴大到對非國有經濟的調整, 肇始于計劃經濟的行政審批、信貸等產業政策工具也得以延續。

              由于現有的產業政策立法沒有明確產業政策的具體定義, 以至于產業政策的本質到底是規劃還是行政指導抑或是何種行政行為難以確定。季衛東教授認為, 產業政策與行政規制是同一個問題的兩面, 在立法層面體現為產業政策本位, 但在執法、司法層面體現為行政規制本位。26從產業政策的實施手段來看, 產業政策主要是一系列規劃和產業指導目錄, 此外, 行政許可、行政執法、融資政策、供電、供地、稅收、補貼、政府采購、價格等都屬于產業政策的重要實施手段 (參見表3) 。在鼓勵、扶持產業發展時, 因企業可以獲得相應的稅收優惠、財政補貼等, 產業政策的執行尚沒有壓力。但是, 在產業政策的導向是抑制相關產業發展時, 如果市場信息是企業可以獲得較大利潤, 企業則并不一定會對指導性的產業政策有政策制定者所期待的反應。為推動限制性產業政策的落實, 現有的產業政策也逐漸從指導性演變為強制性, 尤其是以行政許可為主的行政審批以及關閉、停產、轉產、限產 (以下簡稱“關停轉限”) 等行政處罰或行政強制。27具體而言:

              表3:法律、行政法規關于產業政策執行方式的規定
            表3:法律、行政法規關于產業政策執行方式的規定

              首先, 對企業投資予以事前審批。為從源頭上維護投資建設秩序, 行政部門會根據是否符合產業政策審批投資項目。例如, 《藥品管理法》第7條規定, 頒發藥品生產許可證的條件之一是符合藥品行業發展規劃和產業政策。而判斷是否符合產業政策的主要依據乃是國務院制定的《政府核準的投資項目目錄》, 該“投資目錄”區分了需要政府核準和備案管理的事項。對不符合國家產業政策的項目, 國務院要求國土、環境、城市規劃、質監、銀監、證監、工商、安監等部門不得辦理相關許可手續。28為落實國務院的產業政策, 中央各部委又制定了大量具體的實施措施, 如國家質檢總局將符合產業政策作為企業申請生產許可證的必要條件。26

              其次, 通過行政處罰、行政強制等對企業投資后的行為予以控制。由于法律、行政法規極少規定產業政策的實施手段, 國務院發布的大量產業政策因而夾雜著土地、環境、安全生產等相關方面的法律, 以強制手段推進本屬于指導性的產業政策。例如, 2004年的國務院文件規定, 對淘汰類項目要采取收回貸款、停止供電、責令停產或予以關閉、吊銷生產許可證、變更或注銷工商登記、吊銷排污許可證等措施。29同年, 國務院還要求對違規在建電站項目, 電網企業不得為其接入系統, 金融機構不得為其提供貸款, 已批準的土地使用權要收回, 交通運輸部門不予安排運力或鐵路接軌, 設備制造企業不予供應設備。30國務院在2010年進一步強調, 各級部門要充分發揮法律法規的約束作用和技術標準的門檻作用, 通過加強執法檢查提高落后產能使用能源、資源、環境、土地的成本, 以推動相關產業政策的執行。31

              產業政策本身或許不具有強制性, 國務院更多次強調要保障企業自主決策權, 利用市場約束和資源約束的“倒逼”機制, 推動企業自主創新、主動調整結構。32但是, 基于產業政策所衍生的一系列市場準入、行政處罰、安全規制、供地、供水、供電、信貸等措施都足以影響企業的自由經營, 具有相當的強制性。一方面中央將土地、環境等政策納入產業政策強化了產業政策的強制程度;另一方面, 又因環境保護、安全生產等目標的無爭議性使得產業政策的正當性、合法性得以提升。例如, 全國人大在2015年曾指出, 為落實產業政策, 要促進政策協同聯動形成合力, 加強消費、投資、產業、價格、區域、土地、環保、競爭等政策手段的協調配合。33最終, 產業政策和土地政策、環境政策等呈現出相互促進、相互強化的趨勢, 產業政策和環境政策、土地政策之間的關系日趨模糊。不可否認, 產業、土地、環境等政策之間存在著互補效應, 相關政策的良好匹配有助于更好地貫徹中央意志。但是, 由于產業政策受宏觀經濟波動而必須予以調整, 這也導致環境、土地等政策的執行力度有波動, 進而出現選擇性執法。34

              三、我國產業政策實施的控權機制

              由于產業政策的執行依賴于地方行政部門, 加之產業政策的強制性對市場影響巨大, 那么如何控制產業政策的實施、防范產業政策實施的負面效應就成為現實問題。提煉如何規范產業政策的制定和執行、如何提高產業政策實施效果的實踐經驗, 不只有助于理解我國現有的產業政策實施, 同樣有助于對監管型政府的法律控制。

              (一) 人大控制

              1. 制定法律

              全國人大規范行政行為的最主要方式是制定法律。不過全國人大并沒有制定專門的產業政策法律, 關于產業政策的分散式立法也僅僅是授權行政部門制定、執行產業政策的權力, 對如何規范行政部門實施產業政策的行政行為則缺少關注。由于產業政策的實施工具主要包括行政許可、行政指導、行政處罰和行政強制, 《中華人民共和國行政許可法》 (以下簡稱《行政許可法》) 《中華人民共和國行政處罰法》 (以下簡稱《行政處罰法》) 《中華人民共和國行政強制法》 (以下簡稱《行政強制法》) 等都成為規范行政部門實施產業政策的重要法律依據。此外, 《中華人民共和國反不正當競爭法》 (以下簡稱《反不正當競爭法》) 《中華人民共和國反壟斷法》 (以下簡稱《反壟斷法》) 等法律有關禁止行政部門限制、排除競爭的規定, 更是對產業政策予以競爭審查的重要依據。

              不過上述法律都不能體現行政行為的具體效果, 全國人大因而在多部法律中試圖通過強化對行政行為效果的考核去推動行政執行。例如, 《中華人民共和國節約能源法》明確提出要實行節能目標責任制和節能考核評價制度, 將節能目標完成情況作為對地方人民政府及其負責人考核評價的內容, 省級人民政府每年應當向國務院報告節能目標責任的履行情況!吨腥A人民共和國環境保護法》 (以下簡稱《環境保護法》) 則進一步要求縣級以上人民政府將環境保護目標完成情況作為對本級環保部門和下級人民政府考核評價的重要依據。此外, 《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國循環經濟促進法》《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國促進科技成果轉化法》等都規定了考核制度。

              2. 預算審查與專項調研

              稅收增減、財政補貼等都屬于立法部門的審查范圍。我國對光伏產業、電動汽車、節能工程等給予了大量補貼, 大規模經濟刺激計劃亦花費了巨額財政經費, 理當受到全國人大的審查。近年來, 全國人大在一定程度上對產業政策中的財政問題予以了關注。例如, 全國人大常委會在關于2011年中央決算的審查中就指出, 發展改革委在產業振興和技術改造投資計劃中存在著資金管理不到位的問題, 對不屬于支持范圍或未嚴格執行相關產業政策的6個項目安排了財政支出, 而對需要支持的11個戰略性新興產業核心領域卻未安排投資。35

              在國務院保增長、調結構的背景下, 全國人大常委會還對地方人民政府實施重大公共投資項目、落實產業政策進行了調研, 依法行使監督職權。36對調研發現的配套資金未落實、地方債務風險等突出問題以調研報告的形式送國務院, 并要求國務院向全國人大常委會作出書面報告, 督促“一府兩院”做好工作。全國人大常委會進一步指出, 要通過聽取國務院的中央決算、審計、產業發展、節能減排法律執行等報告, 加強對經濟工作的監督, 督促宏觀調控政策、產業扶持政策的貫徹落實。37

              總的來講, 全國人大在現階段已經通過立法、預算審查、專項調研、政府工作報告審查等措施對行政部門進行監督。盡管這些措施的控制效果較為有限, 甚至處于探索之中, 但不應忽視的是, 上述機制已然成為人大控制行政部門產業政策執行的正式機制, 能夠產生司法審查所不具備的效果, 并使得全國人大“更加主動地與行政系統進行對話, 并在此過程中確立起優勢地位”。38理智的做法是強化這些控制機制的效果而不是忽視其作用。

              (二) 行政內部控制

              1. 對產業政策制定的控制

              盡管早期的產業政策明確國務院才是產業政策的制定主體, 但當時的能源部、建設部、海關總署、交通部、化學工業部等都以貫徹國家產業政策為由, 制定了涉及城市供水、供熱、電力、燃氣等多個行業的產業政策;诋a業政策制定的無序, 全國人大在1993年指出要理順綜合經濟部門與專業經濟部門之間的關系, 39國務院遂在1994年發布了《90年代國家產業政策綱要》 (以下簡稱《綱要》) , 實行了產業政策決策、制定和執行相分離的制度。各項產業政策的制定由國家計委牽頭, 有關部門提出的產業政策草案和對產業發展有重大影響的政策草案須經國家計委審查和協調, 由國家計委會同有關部門報國務院批準后發布執行。包括財政、銀行等經濟管理部門制定的涉及產業發展的重大政策措施也要與國家計委協調。產業政策的實施則以各行業主管部門為主。40盡管上述處理方式加大了國家計委的權力, 但在該《綱要》制定后的5年時間內, 沒有任何直接以產業政策為名義的規范性文件頒布。這表明國家計委的獨立審查功能減少了產業政策制定中的部門本位等問題, 抑制了相關部委制定產業政策的沖動。

              此外, 1994年的《綱要》還要求建立國家產業政策審議制度。相關部門起草的產業政策草案應當由國家計委組織國務院有關部門、產業界、學術界和消費者群體進行科學論證和民主審議;產業政策制定后, 國家計委應當會同有關部門對產業政策的執行情況進行分析, 定期向國務院報告。41不過該項制度似乎沒有得到嚴格遵守。最近幾年, 國務院又開始要求對經濟政策進行成本收益分析以及公平競爭審查, 42這當然適用于產業政策, 盡管能否得到有效落實尚待觀察。

              2. 對產業政策執行的程序控制

              在建設法治政府、推進依法行政的背景下, 國務院、中央部委對產業政策實施的程序規范較為重視。早在1989年, 國務院就要求各地區、各部門統一認識, 保證產業政策的貫徹落實, 追究違反產業政策的單位和個人的責任。43建設部亦提出要完善法制建設、依法強化行政管理, 落實相關產業政策。44國家工商行政管理總局亦明確指出, 審批機關、工作人員執行產業政策不力的, 可以依法給予記大過乃至追究濫用職權、玩忽職守的刑事責任。45不過由于我國并沒有產業政策立法, 國務院更傾向于通過要求地方各級部門嚴格市場準入管理、強化相關法律執行來推動產業政策實施。國務院還在多份文件中要求地方工作部門依法依紀把好土地關、環保關、信貸關、產業政策關和項目審批關, 對違反相關規定、工作嚴重失職或失誤造成重大損失或惡劣影響的行為要進行問責。46

              在地方人民政府可能違規、不當執行產業政策的情況下, 國務院還會通過專項檢查來控制地方執行。例如, 國務院在2004年曾對江蘇鐵本鋼鐵有限公司進行了專項檢查, 并就其中存在的問題要求各地區、各部門認真貫徹國家產業政策, 嚴格執行國家法律法規和政策制度, 嚴格按照法定權限和程序行使權力。47除此之外, 國務院亦曾對南京市人民政府化整為零越權審批等予以了通報批評。48

              3. 對產業政策執行結果的考核

              由于單純的合法性問題不具有激勵功能, 尤其是節能減排等產業政策的執行會降低地方經濟發展速度, 地方政府通常不會嚴格執行這些產業政策。因而, 國務院在大量產業政策中都通過目標管理責任制推動政策的執行。由于中央經濟政策的目標不可能細化到各個縣市, 無論是省市人民政府還是縣級人民政府乃至鄉鎮人民政府都需要將上級下達的政策目標進一步細化、分解并落實到最終執行主體上。因而, 我國不少經濟政策目標都存在從中央到最終執行主體鏈條的層層分解。

              早在1994年, 國務院就明確提出, 要“建立國家產業政策的監督、檢查及評價制度”, 國家計委應當定期向國務院報告實施情況和效果, 并提出修改建議。49由于不少產業政策的實施效果不佳, 國務院開始進一步明確產業政策的目標任務, 要求從上至下層層分解, 并通過檢查、評估來推動產業政策的執行。例如, 國務院在2010年初提出了減少單位國內生產總值能耗、主要污染物排放總量等約束性指標, 制定了2010年底前淘汰2 500萬噸煉鐵、33萬噸電解鋁、8 000處小煤礦等總指標, 以及淘汰年產30噸以下的煉鋼轉爐、1萬噸以下的造紙生產線、3萬噸以下的酒精生產企業等執行標準。國務院還發文要求各級政府和部門將年度目標任務分解到市、縣, 落實到具體企業, 將淘汰落后產能目標完成情況納入地方政府績效考核體系, 國務院以及相關部委亦會定期公布各地指標完成情況。50基于考核情況, 國務院還進行了通報表揚與通報批評, 要求未完成任務的地區限期整改, 依法依紀追究該地區有關責任人員的責任。51

              4. 預算控制

              財政預算是行政內部控制產業政策實施的重要手段。例如, 建設部早在1991年就指出, 城市排水資金的收支實行專用預算管理, 各級財政、統計、監察、審計部門應定期核查計劃的執行和資金的使用。52審計部門也對地方政府債務進行了審計, 發現部分單位違反國家產業政策, 將債務資金投向高能耗、高污染、產能過剩、低水平重復建設的項目, 因而要求將債務納入地方預算管理, 并將債務情況納入考核地方政府績效和任期經濟責任的重要內容。53

              (三) 司法控制

              產業政策最終必然會影響到企業經營。從行政訴訟實踐來看, 在實行擴張性產業政策時, 由于地方政府傾向于放松相關法律的執行, 會引發土地征收、環境測評方面的行政訴訟。54但是, 由于擴張性產業政策通常不會損害企業利益, 相關案件因而極少涉及產業政策的合法性, 法院亦不會對產業政策的實施進行評價。在實行緊縮性產業政策時, 采取的“關停轉限”等措施通常會損害企業利益, 極易引發投資者與政府之間的矛盾, 法院就不得不評價產業政策的合法性。其主要爭議點在于, 一是如何定性產業政策的性質, 二是如何規范產業政策的實施程序, 產業政策的定性又會影響法院對產業政策實施程序合法性的判斷。

              在相關案件中, 當屬淘汰落后產能引發的爭議最大。由于國務院明確了淘汰落后產能的一系列約束性指標, 這些指標必然會層層分解至基層政府。如此, 地方政府不得不淘汰一定數量的落后產能。最終, 不少地方政府傾向于將那些產能在一定標準以下的企業定性為落后產能并予以淘汰。但是, 那些因年產量不高而被劃入淘汰類的企業并不一定存在著土地、環境等方面的違法行為, 地方政府貿然將之淘汰極易引發行政訴訟。例如, 浙江省臨海市在執行《國務院關于進一步加強淘汰落后產能工作的通知》關于造紙企業的整合重組時規定, 該市僅允許保留3家廢紙造紙企業, 且每家企業年產能應不低于3萬噸。臨海市環境污染整治工作領導小組辦公室 (以下簡稱“整治辦”) 對年產量只有0.2萬噸的臨海市東亞紙業有限公司直接下達了限期停產通知, 最終被當事人起訴。一審法院認為, 該通知具有行政處罰性質, “整治辦”不具有行政處罰權力, 未履行立案、調查、取證等程序, 且該處罰僅援引了“國務院通知”, 未援引法律法規, 因而認定“整治辦”關于限期停產的通知系超越職權、適用法律法規錯誤、程序違法。二審法院同樣認為, 應當嚴格按照《環境保護法》《行政處罰法》的相關程序給予行政處罰, 該“停產通知”應予以撤銷。55又如, 國務院實行了關停落后小煤礦的產業政策, 湖南省湘潭市人民政府因而出臺了《關于全力做好全市落后小煤礦關閉退出工作會議紀要》, 要求國土資源等部門不得再辦理煤礦相應證照延期、變更的資料審核、審批和上報手續。湘潭市國土資源局因而拒絕了湘潭縣國土資源局本已同意了的湘潭鴻泰宇礦業有限公司的采礦延續申請。56湘潭市中級人民法院認為, 被告湘潭市國土資源局依據被告湘潭市人民政府作出的未向社會公開的會議紀要直接作出原告不能辦理采礦權延續初審手續的答復, 且該會議紀要對有關部門的行政職權的限制不符合相關法律的規定, 不能作為認定行政機關行政行為合法的依據。因而認定湘潭市國土資源局的行為違法。57這些案件清楚地表明, 司法部門具有規范產業政策依法實施的功能, 防范了政府在執行產業政策時的程序失當。

              四、反思產業政策實施的現行控權實踐

              在信息不對稱下, 立法、行政和司法會基于不同的信息優勢分工協作。相對來說, 程序的合法性是容易觀測到的, 實體上的合法性、合理性并不容易判斷。因而, 立法部門會通過程序來限制行政部門的行為, 并對那些極為重要的實體內容予以控制, 如預算。司法機關同樣面臨著信息不對稱和專業化分工的問題, 不能夠代替行政部門決策, 因而更多是判斷行政程序是否合法, 一般不會評價行政內容的合理性、合法性。問題在于, 我國現行產業政策實施的權力配置更強調對結果的控制, 忽視了行政程序、行政行為的規范。

              (一) 外部控制的弱化

              1. 人大控制范圍過窄

              盡管全國人大會對類似于國民經濟發展規劃等予以事前審查, 但從已有的實踐來看, 這種事前審查的作用極其有限, 尚沒有找到全國人大否認過、質疑過相關產業政策合法性、合理性的先例。對產業政策制定的科學性、產業政策執行程序與實施手段的規范性、產業政策實施效果的成本收益分析等問題尚缺乏關注。全國人大雖在近年來開始加強對政府產業政策執行的控制力度, 但這種控制主要是對騙取補貼等行為進行事后追責, 而對財政補貼本身的合理性、合法性進行的事前審查則非常缺失。更重要的, 盡管多部法律都授予行政部門實施產業政策的權力, 但對行政部門實施產業政策的權限、程序等問題都缺乏具體的規定。

              2. 司法控制空間有限

              盡管司法部門受理了大量因為實施產業政策引發的行政糾紛案件, 但也有不少法院認為產業政策屬于行政指導、行政命令, 拒絕給予司法救濟。58例如, 浙江省富陽市人民政府規定在一定期限前關閉的礦山可以獲得獎勵, 杭州市中級人民法院、浙江省高級人民法院均認為這屬于以行政指導的方式來實現國家產業政策, 不屬于行政訴訟受理范圍。59個別法院甚至認為“關停轉限”等強制措施并不屬于行政處罰。例如, 針對山東省安丘市人民政府關停取締小硫磺廠的決定, 山東省濰坊市中級人民法院認為, 地方政府關停取締決定的依據是國家產業政策, 是國務院發布的規范性文件, 并非法律或行政法規, 該規定屬于行政命令。山東省高級人民法院進一步指出, 關停取締的決定是針對從事國家明令禁止項目的禁止性命令, 是對無資格生產經營者科以某種作為或者不作為義務的行為, 其以實現義務為目的, 而不是以懲戒為目的, 不符合行政處罰的法律特征, 不屬于行政處罰。在行政命令而非行政處罰的前提下, 就無須適用《行政處罰法》的相關程序, 未進行聽證、未告知復議權等不構成程序違法。60在“尹紹林訴新賓滿族自治縣人民政府案”61中, 遼寧省新賓滿族自治縣人民政府同樣根據國務院的產業政策關閉煤礦, 一審法院認為執行國家產業政策、關閉煤礦的行政行為是行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定, 不屬于人民法院受案范圍。二審法院同樣認為地方政府執行國家調整產業政策的行為不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。在相關部門都要配合淘汰落后產能企業的情況下, 被列為落后產能的企業并無和地方政府平等討價還價的可能。那種簡單將淘汰落后產能、落實節能減排、減少重復建設的產業政策等同于行政指導的司法處理并未起到對行政程序的控制。尤其是不少地方政府早期為招商引資會降低準入門檻、提供土地稅收等多項優惠, 62而在中央強化相關產業政策執行之后又以企業違法為由“關停轉限”, 更有損企業長期投資的激勵。63

              那些成功進入法院審查范圍的案件, 法院亦主要是從執行部門是否履行了法定程序來評判行政行為的合法性, 幾乎沒有探討以產量多少認定落后產能、以國家產業政策作為行政許可依據的法律正當性問題, 也沒有考察產業政策是不是與《行政許可法》《反壟斷法》《反不正當競爭法》等相沖突。最終, 法院要么是認為屬于行政指導行為、執行上級命令, 因而不具可訴性;或者是因為那些被關閉的企業確確實實在土地、環境等方面有或多或少的違法情形, 認定地方政府的行為并不具有違法性。極少有地方政府在行政訴訟中敗訴?傮w而言, 法院最多是從產業政策的執行是否符合法定權限、法定程序予以控制, 而對產業政策的制定是否符合法定程序、產業政策本身的內容是否合法的控制依然缺失。事實上, 就算在司法控制較為發達的美國, 司法對行政的控制依然較為審慎, 對行政部門制定的大量規制政策多數時候秉持司法遵從的原則。64在權力分離的情況下, 產業政策是不是適當的、產業政策有沒有必要等等問題都很難通過司法審查予以回答, 法院在控制產業政策方面的作用并不突出, 其拓展空間亦較為有限。

              (二) 行政內部控制失當

              目前, 我國對產業政策實施的主要控制是行政內部控制。但是, 這種行政內部控制過于片面, 只側重于對行政執行結果的考核, 而對產業政策的制定、產業政策執行程序的規范缺乏關注。具體而言:

              首先, 行政內部的權力分離機制并未得到有效貫徹。全國人大曾經指出, 要防止國家政策部門化。65國務院在20世紀90年代初試圖通過分離產業政策的制定和執行來防止產業政策的部門化。但是, 《中華人民共和國食品安全法實施條例》《農業機械安全監督管理條例》等卻規定由工信部負責制定產業政策。實踐中, 諸多中央部委都制定了大量產業政策, 產業政策制定和實施的權力分離機制未能夠得到有效貫徹。

              其次, 產業政策制定的審查機制有待落實。早在20世紀90年代初, 國務院就提出要推進產業政策制定的民主評議。但是, 關于產業政策制定的民主評議機制依然流于形式乃至缺失。66自20世紀80年代起, 國務院幾乎每年都會提及市場分割、地區封鎖等問題, 期間我國也頒布了《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律, 近年來我國開始逐漸強化公平競爭審查。但是, 由地方反壟斷執法部門去約束地方政府的行為, 效果恐將極為有限。

              最后, 成本收益分析缺失。對政府干預的成本收益分析為委托人克服信息不對稱提供了控制代理人的工具, 代理人必須收集、分析和披露市場信息, 可以在一定程度上緩解信息不對稱問題。67如果產業政策制定部門要分析、評估政策實施可能帶來的潛在收益與落實產業政策需要耗費的成本, 一定程度上可以減少政策制定部門對自身利益的考量, 督促政策制定部門制定更加科學、合理的產業政策。國務院亦曾多次強調, 政府立法尤其是經濟立法應當進行成本收益分析, 不僅要考慮立法過程成本, 還要研究其實施后的執法成本和社會成本。68但是, 這種成本收益分析更多停留在口號層面而缺少實際的政策推動, 并沒有任何機構履行這一職責, 目前尚沒有看到關于產業政策成本收益的規范分析。

              (三) 雙重治理模式下的指標替代效應

              無論是全國人大的相關立法, 還是行政部門的操作實踐, 都表明指標考核是行政內部控制的重要方式。盡管不可否認指標考核對促進產業政策實施具有積極意義, 尤其是信息不對稱下指標考核解決了地方執行的激勵問題, 但也應當注意到指標考核弱化了對產業政策執行程序的規范。

              正如有的學者所指出, 在委托人和代理人之間存在信息不對稱時, 過度的行政問責反而會獎勵代理人的壞行為而非好行為, 扭曲代理人的激勵, 損害委托人的利益。69指標考核無疑導致了過度問責。首先, 依法行政會降低行政效率。依法行政當然有助于提高行政行為的合法性, 但依法行政所要求履行的公告、聽證等程序會延緩相關事項的推進, 進而影響到相關事務的執行效率, 70造成相關指標考核不達標、會被認為政策執行不力;其次, 指標考核易被觀測。除非行政機關敗訴或者行政相對人有上訪等行為, 否則上級難以觀測下級政府行政程序的規范。相反, 關閉的企業數量有多少、有無審批新項目都易于測度, 中央不時進行的檢查評估更化解了中央與地方之間的信息不對稱;最后, 指標考核更易兌現。指標考核決定了相關領導的職位晉升, 甚至會影響到地方行政部門的辦公經費和預算, 上級可以成本低廉地根據考核結果給予獎懲。而在未嚴格依法行政時, 法院卻不一定會判決相應的行政行為違法, 就算被法院認定行政行為違法, 行政部門、行政官員也不一定會受到上級懲處。正因如此, 基于指標考核的產業政策執行極易惡化產業政策執行的程序規范, 導致對依法行政的替代。而在司法控制作用較為有限的情況下, 企業承擔了產業政策不當執行的主要風險。

              從現有的實踐來看, 對產業政策的法律控制既不是巡警式控制也不是火警式控制;谛畔⒘觿, 立法部門對行政機關的控制主要是明確行政程序, 但我國目前并沒有關于產業政策實施的專門立法。司法部門因為實施產業政策的性質爭議而虛置了相關法律對行政行為的控制。事前、事后的外部控制都有較大的改進空間。盡管國務院試圖通過環境、土地等法律來強化產業政策的執行力, 但基于指標考核對地方行政部門的顯著約束效果, 地方行政在政策執行過程中更傾向于依據產業政策而非相關法律推進政策執行。產業政策與相關政策的交織并沒有減少政策的執行成本, 反而導致行政部門的行政行為游離于法律控制之外, 最終損害了行政相對人的合法權益。

              (四) 地方政府的角色沖突

              我國之所以存在著大量有悖市場原理的重復建設、過剩產能, 一定程度上是地方政府對企業經營的過度干預與過度保護所致。尤其是在招商引資競爭中, 地方政府極容易違反法律、行政法規, 弱化土地、稅收、環保等法律的執行, 減少企業面臨的成本, 誘使企業做出過度投資。但是, 過度依賴于土地、環保等相關法律的產業政策需要層層細化落實, 不少產業政策甚至規定地方政府負總責, 地方政府因而可以在政策執行過程中夾帶自身的各種利益。中央雖然對地方政府的執行行為給予了充分關注, 并通過行政許可法、事后的人大決算審查等予以嚴格控制, 但由于中央與地方之間的信息不對稱只能夠減少而不能消除, 不大可能制定出既讓馬兒跑、又讓馬兒不吃草的周全之策。中央與地方兩個積極性的沖突極難得到妥當處理, 我國的產業政策在一定程度上成為中央調控地方的工具。

              五、完善我國產業政策實施的法律機制

              類似于節能減排關于污染物排放的控制目標本身具有正當性, 尤其是在政策推進不力的情況下, 對各地節能減排設定最低指標亦有助于目標落實。但是, 目的的正當性并不必然意味著可以不顧行政手段與行政程序的規范, 要實現上述目標也并不必須采取“關停轉限”等強制措施。

              (一) 優化產業政策實施的控權機制

              我國現階段的產業政策實施主要是以行政內部指標考核為主, 這種控制機制更強調產業政策的執行效果, 但對產業政策制定的合法性、合理性、成本收益、競爭效應等屬于決策方面的問題考慮過少, 對產業政策執行的程序規范與投資者權益保護亦缺乏充分關注。因此, 應從以下幾個方面優化產業政策實施的控權機制:

              首先, 加強對產業政策的人大控制。全國人大對產業政策的控制突出體現在明確產業政策的制定和執行程序, 以及對產業政策財政資金使用的控制方面。目前, 全國人大主要通過預算審查來控制產業政策的實施, 但對產業政策實施的決策和執行程序缺乏系統的法律依據。如若制定產業政策法律, 基于對行政行為法律控制的分析, 重點不應當是明確行政對象的法律責任, 而應當是規范制定、執行產業政策的程序, 限定產業政策的制定主體、制定程序、推進方式等。此外, 全國人大還應當強化對財政預算的控制, 產業政策所配套的稅費調整、補貼等都應當經過人大的審議和批準。

              其次, 強化產業政策制定的內部控制與審查。正如有學者所論述的, “行政法治要運行良好必須借助內部行政法”, 自發生成的內部行政法更能增進控制權力的實效。71為防止產業政策部門化, 確保產業政策的必要性、適當性與合法性, 應盡快設立常態化的、科學的內部審查機制, 真正落實產業政策制定和執行部委的分離機制, 由獨立的機構負責產業政策的成本收益審查和競爭審查, 督促相關部委對產業政策進行更加深入的研究和審慎的分析。而為防止產業政策固化、長期化, 建立產業政策的廢除機制亦非常必要。

              再次, 改進產業政策的執行機制,F有產業政策執行方面的核心問題在于, 地方政府既是被調控對象, 又要對產業政策的執行負總責。要解決這種沖突, 就需要明晰地方經濟發展和國家產業政策的區別與聯系、理清中央地方的事權配置。地方政府可以通過政策扶持等引導地方產業發展, 中央政府則應當進一步提高產品質量標準、排放標準等要求, 通過調整機構設置強化土地、環保、安全生產等相關法律的執行, 減少以地方政府負總責的方式去推進產業政策實施。在中央產業政策并不依賴于地方政府執行的情況下, 相應的指標考核也就沒有存在的必要性, 其對地方行政的扭曲亦必然會被淡化。

              最后, 加強司法審查。毫無疑問, 司法機關對規范產業政策實施已起著較為重要的作用。但是, 現有的司法審查主要關注執行程序的合法性, 而對產業政策本身的合法性問題尚且缺乏關注。全國人大制定的《行政許可法》《行政處罰法》等法律在執行產業政策的名義下極易被扭曲、被規避, 這種現象甚至出現在國務院制定的不少產業政策中。在火警式控權模式下, 應當鼓勵受產業政策不當影響的當事人通過提起行政訴訟對那些不當的產業政策進行審查, 法院應重點審查產業政策實施是否違反《行政許可法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》, 通過司法審查來彌補行政內部控制之不足。司法部門應當改變過度謙抑的現狀。

              (二) 回歸產業政策的引導本義

              對國有經濟而言, 其資金來源主要是財政支出, 政府作為國有企業的委托人制定產業政策, 限制企業投資、控制信貸、關閉不符合產業政策導向的企業, 都不應當具有爭議。但對非國有企業而言, 政府不應當再頻繁地使用產業政策來干預市場機制的正常運行。筆者絲毫不否認關閉小型造紙、煤礦等落后產能企業的正當性與合法性, 72也不否認國務院制定節能減排約束性指標的正當性。但是, 目標的正當性并不等同于手段的正當性和必要性。以關閉中小煤礦為例, 行政部門完全可以根據政策目標調整安全生產、排放等標準, 達不到該標準的企業根據《環境保護法》《中華人民共和國安全生產法》予以懲處。對中小煤礦而言, 要達到新的標準只得購置昂貴的設備, 其會自行評估是投資升級還是退出市場。產業政策完全可以實現從政府主導到因勢利導的轉變。73無論是制定更高的排放標準還是直接關閉中小企業, 都能夠完成國務院制定的政策目標, 但不同的政策干預手段引發的法律問題卻不一樣, 對市場調節機制的扭曲程度更是大有區別。那些采取高干預程度的淘汰落后產能的產業政策, 通常是以相關企業不符合土地、環保、安全生產等相關法律為由予以“關停轉限”。盡管根據產量多少來決定是否屬于被淘汰的企業可以節省信息成本, 有利于地方行政部門的工作開展和中央對地方執行的控制, 但卻導致行政部門行為的合法性極具爭議、市場的自我調節機制亦被破壞。我國的相關法律已經較為健全, 大量民事訴訟、行政訴訟表明司法控制已經開始正常運轉, 對節能減排等問題完全可以通過強化相關法律執行, 輔以民事訴訟與行政訴訟予以推進, 74而不應當以產業政策的名義去管控這些本已經立法化的事項, 更不應當單純以產能的多少作為判斷標準并以指標式的方式去強制推進。否則, 那些實體上本來沒有爭議的政策卻因地方政府執行程序上的不當影響到相關法律機制作用的發揮。更重要的是, 一旦環保、土地等相關法律被產業政策所吸納, 基于宏觀經濟波動的選擇性執法亦就凸顯出來, 這更使得節能減排等產業政策的實行效果大打折扣。75

              短期內完全拋棄產業政策并不現實。但是, 產業政策本身的必要性和合理性并不意味著政府應當以任何方式推進產業結構調整。市場經濟下, 產業政策應當是指導性的而非強制性的。全國人大、國務院反復強調要減少投資審批事項和下放投資審批權限, 按照“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險”的原則最大限度地縮小審批、核準、備案范圍, 切實落實企業和個人投資自主權。76在簡政放權的背景下, 不少行業都逐漸放松行政許可。國務院早在2004年就區分了投資項目的核準和備案問題, 在2013年則進一步強調, 對不使用政府性資金的投資活動, 除重大和限制類固定資產投資項目外不得設定行政許可。77產業政策的推進應當采取更為市場化的方式對產業結構進行間接引導, 減少對經濟運行的直接干預, 減少與環境政策、土地政策的混淆, 減少對地方執行的過度依賴。

              六、結語

              盡管學術界對產業政策的有效性存在爭議, 但不乏關于制定產業政策法律的呼聲, 尤其是一些行政部門試圖將相關行業產業政策立法化。例如, 一些立法提案要求制定文化產業振興法、工業振興法, 也有人大代表認為《中華人民共和國農業法》未規定農業產業政策的財政補貼、政府的責任事項等, 因而需要修法。產業政策立法化一是可以規范行政部門的政策制定和政策執行, 二是可以控制行政相對人亦即市場主體的行為。但是, 如司法實踐所表明的, 現有的《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》等在事實上可以規范產業政策的政府行為。如若制定產業政策法, 地方人民政府就可以基于產業政策法而輕易規避《行政強制法》《行政處罰法》等對行政行為的控制, 對合同交易、對當事人行為的干預更加容易和直接。78因而, 在全國人大、司法機關的控制本就較為弱勢的情況下, 要謹慎對待那些僅僅是要強化產業政策的法律效力而非控制產業政策決策和執行的觀點。

              中國行政權力控制的獨特性在于, 除基于程序的控制之外, 對行政結果的控制更為關鍵。這種對行政結果的控制部分解決了信息不對稱問題, 但亦存在過度問責、扭曲行政行為的負面效應。本文的材料來自真實世界的具體現象和具體問題, 部分問題更是在司法實踐和行政執法實踐中面臨著巨大爭議。但是, 由于行政法學關注重心的差異, 以及經濟法學理論研究的空洞化, 這些問題尚未引起充分關注。筆者基于實證材料捕捉了我國控制產業政策實施的運轉邏輯, 部分揭示了我國行政權力控制的結構性安排。有關立法、行政和司法三者協調行動的研究豐富了實證政治理論的內容。當然, 本文的研究只體現了產業政策實施法律控制的部分, 類似于行政機關行為的協調問題、指標考核的結果正當性和依法行政程序合法性如何取舍、將產量多少作為認定落后產能的標準、相關行政訴訟爭議的評判等具體問題, 尚待后續研究繼續推進。

              注釋

              1 參見王先林:《產業政策法初論》, 《中國法學》2003年第3期;王健:《產業政策法若干問題研究》, 《法律科學》2002年第1期。
              2 參見李曙光:《對制定中國產業政策法的幾點不同看法》, 《法學》2010年第9期。
              3 參見丁茂中:《產業政策的競爭評估研究》, 《法學雜志》2016年第3期。
              4 相關爭論參見吳敬璉主編:《比較》 (第87輯) , 中信出版社2016年版, 第163~279頁。
              5 參見[美]詹姆斯·羅賓遜:《產業政策和發展:政治經濟學視角》, 載吳敬璉主編:《比較》 (第82輯) , 中信出版社2016年版, 第61~77頁。
              6 參見史際春、趙忠龍:《競爭政策:經驗與文本的交織進化》, 《法學研究》2010年第5期。
              7 See Mc Cubbins and Schwartz., Congressional oversight overlooked:Police patrols versus fire alarms., 28American Journal of Political Science, 165-179 (1984) .
              8 See Bressman, Lisa Schultz and Vandenbergh, Michael P., Inside the Administrative State:A Critical Look at the Practice of Presidential Control., 105Michigan Law Review, 1 (2006) ;Amanda Shami, Three Steps Forward:Shared Regulatory Space, Deference, and the Role of the Court, 83Fordham Law.Review, .1577 (2014) ;Joshua D.Clinton etc, Influencing the Bureaucracy:The Irony of Congressional Oversight., 58American Journal of Political Science, .387-401 (2014) .
              9 See Eric A.Posner, Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective, 68University of Chicago Law Review, 1137-1199 (2001) ;Jacob E.Gersen and Matthew C.Stephenson, Over-Accountability, 6Journal of Legal Analysis, .185-243 (2014) ;Pasachoff, Eloise, The President's Budget as a Source of Agency Policy Control, 125Yale Law.Journal, .2182-2289 (2016) ;Nou, Jennifer, Intra-Agency Coordination.129Harvard Law Review, 421 (2015) .
              10 See Bressman, Lisa Schultz., Procedures as politics in administrative law, 107Columbia Law Review, .1749 (2007) .
              11 See Magill, Elizabeth, and Adrian Vermeule., Allocating Power Within Agencies, 120The Yale Law Journal, .1032-1083 (2011) .
              12 See Rachel E.Barkow, Overseeing Agency Enforcement, 84George.Washington.Law.Review, .1129 (2016) .
              13 參見林彥:《全國人大常委會如何監督依法行政?》, 《法學家》2015年第2期。
              14 參見崔卓蘭、于立深:《行政自制與中國行政法治發展》, 《法學研究》2010年第1期。
              15 參見萬江:《依法行政與指標考核:雙重治理模式的實證研究》, 《法學家》2017年第1期。
              16 參見《90年代國家產業政策綱要》 (1994年3月25日國務院第16次常務會議審議通過) 。
              17 參見《關于2013年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2014年國民經濟和社會發展計劃的決議》 (2014年3月13日第十二屆全國人民代表大會第二次會議通過) 。
              18 參見周黎安等:《層層加碼與官員激勵》, 《世界經濟文匯》2015年第1期。
              19 參見《國務院關于當前產業政策要點的決定》[國發 (1989) 29號]。
              20 參見《關于國民經濟和社會發展十年規劃和第八個五年計劃綱要及關于綱要報告的決議》 (1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過) 。
              21 指商業銀行。
              22 具體包括《中華人民共和國科學技術進步法》 (1993年) 《中華人民共和國節約能源法》 (1997年) 《中華人民共和國清潔生產促進法》 (2002年) 《中華人民共和國旅游法》 (2013年) 《中華人民共和國國防交通法》 (2016年) 。
              23 例如, 《深圳經濟特區建設項目環境保護條例》第15條就規定, 建設項目不符合國家或者地方產業政策的, 環境保護部門不得批準。
              24 尤其是有關經濟作物種植的地方產業政策的強制實施導致的市場價格波動最為常見。
              25 參見《國務院辦公廳轉發國家計委關于國家產業政策貫徹執行情況和下一步工作意見報告的通知》[國辦發 (1990) 50號]。
              26 參見李鵬:《關于國民經濟和社會發展十年規劃和第八個五年計劃綱要的報告》, 《中華人民共和國國務院公報》1991年第12期。
              27 參見季衛東:《法治視角下的產業政策之爭》, 《財經》2016年第35期。
              28 參見劉桂清:《產業政策失效法律治理的優先路徑》, 《法商研究》2015年第2期;江飛濤、李曉萍:《直接干預市場與限制競爭:中國產業政策的取向與根本缺陷》, 《中國工業經濟》2010年第9期
              29 指供電、供地、運輸、就業、能源、價格、政府采購。
              30 參見《國務院關于投資體制改革的決定》[國發 (2004) 20號]。
              31 參見《國家質量監督檢驗檢疫總局、國家發展和改革委員會關于工業產品生產許可工作中嚴格執行國家產業政策有關問題的通知》[國質檢監聯 (2006) 632號]。
              32 參見《國務院關于投資體制改革的決定》[國發 (2004) 20號]。
              33 參見《國務院批轉發展改革委關于堅決制止電站項目無序建設意見的緊急通知》[國發 (2004) 32號]。
              34 參見《國務院關于進一步加強淘汰落后產能工作的通知》[國發 (2010) 7號]。
              35 參見《國務院關于加快推進產能過剩行業結構調整的通知》[國發 (2006) 11號];《國務院關于鋼鐵行業化解過剩產能實現脫困發展的意見》[國發 (2016) 6號]。
              36 參見《關于2014年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2015年國民經濟和社會發展計劃的決議》 (2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過) 。
              37 參見戴治勇:《選擇性執法》, 《法學研究》2008年第4期。
              38 參見《關于批準2011年中央決算的決議》 (2012年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過) 。
              39 參見《全國人民代表大會常務委員會專題調研組關于部分重大公共投資項目實施情況的調研報告》 (2009年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議) 。
              40 《全國人民代表大會常務委員會工作報告》 (2010年3月14日第十一屆全國人民代表大會第三次會議) 。
              41 林彥:《全國人大常委會如何監督依法行政?》, 《法學家》2015年第2期。
              42 《第八屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》, 1993年3月22日。
              43 參見《90年代國家產業政策綱要》 (1994年3月25日國務院第16次常務會議審議通過) 。
              44 參見《90年代國家產業政策綱要》 (1994年3月25日國務院第16次常務會議審議通過) 。
              45 參見《國務院關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》[國發 (2004) 10號];《國務院辦公廳印發關于做好國務院2007年立法工作的意見和國務院2007年立法工作計劃的通知》[國辦發 (2007) 2號]。
              46 參見《國務院關于當前產業政策要點的決定》[國發 (1989) 29號]。
              47 參見《城市集中供熱當前產業政策實施辦法》 (建設部建城字第45號文, 1992年2月2日) ;《城市道路當前產業政策實施辦法》 (建設部建城字第286號文, 1992年5月4日) 。
              48 參見《國家工商行政管理總局關于執行新的外資產業政策有關問題的通知》[工商外企字 (2002) 第101號]。
              49 參見《國務院批轉發展改革委等部門關于抑制部分行業產能過剩和重復建設引導產業健康發展若干意見的通知》[國發 (2009) 38號]。
              50 參見《國務院辦公廳關于江蘇鐵本鋼鐵有限公司違法違規建設鋼鐵項目調查處理情況的通報》[國辦發 (2004) 41號]。
              51 參見《國務院辦公廳關于南京市有關部門越權審批中韓合資南京錦湖輪胎有限公司項目的通報》[國辦發 (2001) 30號]。
              52 參見《90年代國家產業政策綱要》 (1994年3月25日國務院第16次常務會議審議通過) 。
              53 參見《國務院關于進一步加強淘汰落后產能工作的通知》[國發 (2010) 7號) ];《國務院關于進一步加大工作力度確保實現“十一五”節能減排目標的通知》[國發 (2010) 12號) ];《“十二五”節能減排綜合性工作方案》[國發 (2011) 26號]。
              54 參見《國務院關于對“十一五”節能減排工作成績突出的省級人民政府給予表揚的通報》[國發 (2011) 31號];《2014年分地區淘汰落后和過剩產能情況》 (工業和信息化部、國家能源局公告2015年第69號) 。
              55 參見《城市排水當前產業政策實施辦法》 (建設部建城字第840號文, 1991年12月13日) 。
              56 參見《全國地方政府性債務審計結果》 (審計署審計結果公告2011年第35號) 。
              57 參見湖南省高級人民法院 (2014) 湘高法行終字第220號行政判決書。
              58 參見浙江省高級人民法院 (2015) 浙行終字第116號行政判決書。
              59 參見湖南省湘潭市中級人民法院 (2015) 潭中行初字第33號行政判決書。
              60 參見湖南省湘潭市中級人民法院 (2015) 潭中行初字第33號行政判決書。
              61 這一問題不僅在我國存在, 在美國同樣存有爭議。奧巴馬政府正是以行政指導之名推行行政強制而被認為屬于濫用行政權力。See Bernstein, David, The Abuse of Executive Power:Getting Beyond the Streetlight Effect, 11Florida International University Law Review, 289-305 (2016) ;Richard A.Epstein, The Role of Guidances in Modern Administrative Procedure:The Case for De Novo Review, 8Journal of Legal Analysis, .47-93 (2016) .
              62 參見浙江省高級人民法院 (2014) 浙行終字第239號行政判決書。
              63 參見山東省濰坊市中級人民法院 (2014) 魯行終字第184號行政裁定書。
              64 參見遼寧省撫順市中級人民法院 (2014) 撫中行終字第00047號行政裁定書。
              65 參見萬江:《中國的地方法治建設競爭》, 《中外法學》2013年第4期。
              66 參見浙江省松陽縣人民法院 (2015) 麗松行初字第48號行政判決書。
              67 See Walker, Christopher J., Chevron Inside the Regulatory State:An Empirical Assessment., 83Fordham Law Review, .703-729 (2014) .
              68 參見《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》 (2006年3月14日第十屆全國人民代表大會第四次會議批準) 。
              69 參見岳彩申、王力理:《產業政策實施中的民主評估機制》, 《法學》2010年第9期。
              70 See Eric A.Posner, Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A Positive Political Theory Perspective, 68The University of Chicago Law Review, .1137-1199 (2001) .
              71 參見《全面推進依法行政實施綱要》[國發 (2004) 10號]。
              72 See Jacob E.Gersen and Matthew C.Stephenson, Over-Accountability, 6Journal of Legal Analysis, .185-243 (2014) .
              73 有關行政規章制定僵化問題的爭議, See Yackee, Jason W.and Yackee, Susan Webb, Testing the Ossification Thesis:An Empirical Examination of Federal Regulatory Volume and Speed, 1950-1990, 80George Washington Law Review, .1414-1492 (2010) .
              74 崔卓蘭、于立深:《行政自制與中國行政法治發展》, 《法學研究》2010年第1期。
              75 有學者指出關閉中小煤礦有違法之嫌, 參見羅麗、代海軍:《我國〈煤炭法〉》修改研究》, 《清華法學》2017年第3期。
              76 參見黃茂欽:《論產業發展的軟法之治》, 《法商研究》2016年第5期。
              77 參見李曙光:《對制定中國產業政策法的幾點不同看法》, 《法學》2010年第9期。
              78 有學者分析了產業政策等對環保執法的影響, 參見鞏固:《環評風暴的制度困境解析》, 《法商研究》2009年第6期。
              79 參見《第十二屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革和職能轉變方案的決定》 (2013年3月14日第十二屆全國人民代表大會第一次會議通過) 。
              80 參見《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》[國發 (2013) 39號]。
              81 《中華人民共和國合同法》第52條規定, 違反法律、行政法規的合同無效。尚未制定產業政策法時, 產業政策對合同交易的影響有限。相關案件參見中華人民共和國最高人民法院民申字第1984號民事裁定書。

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