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            證言類證據排除制度的適用探究

            時間:2019-07-13 14:34作者:曼切
            本文導讀:這是一篇關于證言類證據排除制度的適用探究的文章,經多方努力, 非法證據排除制度在我國已經從試點、正式立法開始走向比較常規的運行。本文主要從積極的視角評介了證據排除規則適用中的進步, 也發現了若干不足, 與其他同一主題的實證研究有印證, 也有差異。

              摘    要: 現階段我國司法實務中非法證據的概念尚不清晰, 當事人和司法人員理解各異。選取當事人提出的非法證據排除申請作為切入點, 并聚焦證人證言類證據為研究對象, 經數據收集和分析后發現:實務中的證言排除情形對非法證據排除制度設計的價值目標覆蓋比較全面, 法官審查時體現出司法能動性, 行使裁量權的幅度較大, 形成了證據排除實踐的豐富樣態。同時, 制度實施過程中也存在庭前解決爭議比例小、對證據排除效果的評價標準待商榷、因非法證據概念模糊造成的裁判尺度不一等問題。應立足非法證據排除的價值目標, 明確裁判思路和裁量尺度, 推進制度開展。

              關鍵詞: 證據排除; 證人證言; 實證研究; 筆錄證據;

              Abstract: At present, the concept of illegal evidence in China's legal practice is still unclear, and the parties and judicial officers have different understandings. This article selects judicial applications as the starting point and focuses on the evidence of witnesses as the research object. It is found that the exclusionary rules in practice cover multi-dimensional values. The judges exhibit judicial initiative and exercise their discretion while examining the issue of exclusionary rules. These greatly enriches the practice of implementing exclusionary rules. Meanwhile, there are also some problems in this regard. Only a small proportion of disputes can be settled prior to trial. The criteria for evaluating the effect of exclusionary rules needs to be reconsidered. The scales of judging whether there is illegal evidence need to be adjusted. We shall make judgments on the basis of the value of exclusionary rules, respond to the real problems and promote the development of the system.

              Keyword: Evidence Exclusion; Witness Testimony; Empirical Research; Evidence of Transcript;

              引言

              證據法學是一門實踐性很強的應用型學科, 研究證據法律規范在司法實踐中的適用和實施情況, 提出改進立法和司法的意見, 也是證據法學的重要使命。1非法證據排除制度自《刑事訴訟法》2012年修訂時正式入法, 至今已六年有余, 2018年修訂的《刑事訴訟法》未對相關條款產生實質影響。2一直以來, 各界都普遍關注非法證據排除制度的適用效果。本文通過數據挖掘, 以我國2013-2017這五年間審結的刑事裁判文書為對象, 研究非法證據排除的實務問題。囿于篇幅, 本文未對八類刑事訴訟證據進行全面研究, 而是選取證人證言類證據為切入點, 研究申請排除和決定排除涉及的具體情形、法院的審查規律等, 觀察法律適用效果, 了解裁判思路和裁量尺度, 以期推動相關法學原理與法律制度的發展。

              以“非法證據”為關鍵詞, 不附加其他篩選條件, 于2018年5月31日從“中國裁判文書網”檢索到2013-2017年審結的一審、二審和再審法院刑事裁判文書約8000篇, 涉及對被告人供述、證人證言、物證、書證等各類法定證據申請排除的情形。由于各省裁判文書公開程度的差異性, 本研究定位為大樣本, 而非全樣本。3同時, 由于證據在不同案件、具體裁判文書撰寫中的表現形式復雜, 會有若干不屬于研究對象的文書混入。經數據清洗, 最后確認需要法官審查裁判是否存在需要排除的“非法證據”的文書為6847篇。通過對相關數據進行標注和整理, 開展研究。

              1.數據清洗的考量因素

              數據整理中誤入的不屬于當事人申請排除非法證據的數據主要包含幾種情況:

            證言類證據排除制度的適用探究

              一是文書記載了法院告知被告人享有申請回避、非法證據排除等權利, 文書故此被命中, 但案件本身不涉及非法證據問題的爭議。二是文書在評析某項具體證據時, 主動宣布該項證據中不存在非法證據排除的情形。三是二審裁判文書中記載了原審程序中申請與排除非法證據的有關情況, 但二審中并未出現申請與決定“排除非法證據”事宜。四是有的文書中出現“非法證據”, 確系被告人曾提出非法證據排除申請, 但之后撤回申請, 該爭議沒有真正進入調查階段, 故不屬于研究對象。五是由于控方變更指控, 辯方撤回非法證據排除申請。除去上述數據噪聲后, 才能確定對象。

              2.研究對象的界定

              在我國司法實踐中, 非法證據排除規則適用的模糊性始終是令人困擾的問題。4正如此次研究所觀察到的, 依據裁判文書, 當事人申請排除“非法證據”時, 往往會混淆證據的合法性與證據的證明力等問題, 與學理上達成的基本共識差距很大, 但這正是我國實踐中法官面臨的“非法證據排除”申請的現狀。5因此, 對于研究對象的選擇, 會面臨兩個方向:

              一是研究者對于當事人提出的寬泛的甚至是錯誤的“非法證據排除”申請進行篩選, 留下研究者自認為屬于學界和法律制度涵攝下的“非法證據”, 再進行后續研究, 但如此將難以反映實務中提出排非申請的真實狀況。二是不摻雜研究者的主觀判斷, 直接以當事人提出的“非法證據”排除申請作為研究起點, 保持觀察對象的原生態, 呈現出非法證據排除規則在實踐中運行的真實樣態。

              本文選擇第二種研究路徑, 未按照學理界定的“非法證據”對觀察對象進行取舍, 以便忠實反映申請排除的現實狀況。由此, 下文中出現的排除對象會包括少量證言矛盾、證人有利害關系等不屬于取證行為違法的情形, 這不是由于本文混淆了非法證據的概念, 而是旨在記錄證據排除申請以及司法者審查的客觀情況。

              此次挖掘得到的涉及非法證據排除申請的6847份裁判文書, 是本研究的展開背景, 故本文先對文書整體特點進行宏觀描述。鑒于6847份裁判文書作為樣本數量偏大, 本文僅聚焦于證人證言類證據在實務中被申請排除和認定為非法的真實情形, 對證人證言類證據排除的理由、法官裁判標準等方面進行深描。

              在研究方法上, 以大體量數據進行的實證研究可以采用質性研究和量化研究等多種方式進行。本文在研究路徑上側重質性分析, 著重對研究發現進行多角度的客觀解讀, 同時也兼采簡單的量化描述方式, 更為典型的統計學意義上觀察變量之間的相關性和顯著性的方式在本文中暫未展開。

              一、證言類證據的研究價值

              一直以來, 言詞證據是非法證據排除的關注焦點。我國立法將言詞證據列入非法證據排除條款的首要明示對象!缎淌略V訟法》第56條規定, “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述, 應當予以排除。”據此, 排除言詞類證據的主要情形是證據系采用暴力和威脅等方法取得。

              證人證言系言詞類證據的一種, 本文將其作為研究對象是基于以下考慮:

              其一, 保障公民人身自由權利的價值趨向。以自然人為取證對象時, 一旦出現暴力、威脅等取證方式, 會造成侵犯人身自由、違背個人意志、損害人格尊嚴等后果, 嚴重損害公民基本權利。研究違法獲取證言的情形, 有助于揭示偵查違法的表現規律, 探索威懾警方違法偵查的有效路徑。

              其二, 對認定案件事實的重要價值。證人一旦目睹案件經過, 其證言可以成為直接證據, 根據它所包含的事實信息就可能還原案件主要事實, 成為司法機關了解案件事實必不可少的來源。以毒品類犯罪為例, 證人證言對于證明販賣毒品行為的時間、地點及金額等客觀要素, 以及被告人是否具有販賣、運輸毒品等主觀故意, 都至關重要。研究發現, 在6847份裁判文書中, 涉及證人證言排除審查的占13.78%, 居第二。占第一位的所涉證據類型為被告人供述, 占61.59%。二者共同體現了言詞證據在案件證明中的價值。居第三位的證據排除審查為物證, 占比就降至4%了。

              再從各項證據排除審查涉及的罪名觀察, 共涉及罪名193個。其中, 數量居前五位的依次為走私、販賣、運輸、制造毒品罪, 受賄罪, 盜竊罪, 詐騙罪和故意傷害罪, 此五類犯罪涉及文書量約占全部文書的52%, 主要證據類型分布情況如下:

              表一證言類證據排除審查數量在主要罪名中的量化呈現
            表一證言類證據排除審查數量在主要罪名中的量化呈現
            表一證言類證據排除審查數量在主要罪名中的量化呈現

              這五個罪名之下, 證人證言排除審查的主要特點如下:

              一是證人證言類證據在毒品犯罪、受賄罪、故意傷害罪中的數量較多, 各自居于第二位或第三位。二是受賄犯罪中對證人證言質疑、申請排除的比例為24.9%, 在該五個罪名中最高。三是觀察證人證言與被告人供述之間的比例, 可以看出, 在毒品類犯罪中為1∶15, 在受賄罪中兩者之比升至1∶2.8, 即對證人證言的質疑數量顯著上升;而在盜竊罪中二者之比降為1∶27。這從指控不同罪名的證據特點可以得到解釋:指控受賄罪時, “一對一”是常見的證據形態, 即行賄人證言和受賄人供述形成對照, 或者存在其他重要證人證言間接證明受賄行為, 故證人證言重要性凸顯。指控故意傷害罪時, 證人證言也是證明犯罪事實是否發生、罪名是否成立的重要依據。所以, 在這兩類及類似情形下, 證人證言更容易受質疑, 乃至被申請排除。而盜竊罪的情況恰好相反, 證人證言被納入排除審查的數量在該案由的被納入排除審查的全部證據中占3.08%, 占比微弱, 這恰好與盜竊罪通常體現為秘密竊取, 很少有證人目擊犯罪過程的特征相關聯。

              美國著名社會學家艾爾·巴比曾經指出:通過實證研究的操作化可以使抽象的概念 (理論) 轉化變成可測量的經驗現象 (命題) , 從而可以在真實世界中發掘能夠代表抽象概念的經驗性觀察。6此處, 對證言在不同案件中的作用進行測量, 是對證人證言的訴訟價值的一種操作化的呈現, 這是樣本量達到一定程度后展現出來的有趣發現。

              其三, 由于證言類證據形成的獨特性。作為言詞證據, 證言容易由于受到恐嚇、誘騙、記憶模糊、有利害關系或者其他因素而失真。心理學家韋蒲爾 (Whipple) 曾指出:無錯誤的陳述乃屬例外。德國馬勃亦云:證人雖具善智, 兼具善意, 然其所供述者, 果能與事實之真相相符合否, 實難斷言。7“在司法實踐中, 因采信錯誤的證人證言造成的冤假錯案時有發生, 甚至成為錯判案件最常見的原因之一。”8調研顯示, 重視言詞證據的相互印證, 忽視客觀性證據的印證, 是實踐中普遍傾向的證明模式。9在這種理論與實務背景下, 特別需要關注對包括證人證言在內的言詞證據的研究。

              此外, 從研究文獻看, 單獨就證人證言的證據排除實務研究尚未得見。本次研究收集到的涉及證據排除審查的全部文書中, 涉及證人證言的數量為1121份, 占比為16.37%;在涉及證人證言排除審查的文書中, 法院作出排除決定的為109份, 比例為9.72%。本文主要以對證人證言做出排除決定的這部分文書為對象展開研究。

              二、證言類證據排除的審查與決定概況

              本部分以收集的裁判文書大樣本為依據, 介紹證人證言類證據的申請排除情況、決定排除情況等。證據排除比例是指決定排除的案件數量在進入排除審查的案件數量中的占比。從刑事訴訟法中證據種類的角度來看, 證據排除比例具體指, 該類證據下決定排除的數量在進入排除審查的相關總數的占比情況。如下表:

              表二不同類型的證據排除占比情況
            表二不同類型的證據排除占比情況

              表二顯示了不同類型的證據排除比例。10勘驗檢查筆錄類證據排除比例較高, 接近20%;有的則排除比例較低, 如鑒定意見類證據的比例為7.45%。這些數字背后都關聯著具體申請理由、舉證情況與審查裁判依據, 值得進一步研究。

              (一) 證言類證據的排除審查概況

              證人證言按照形成階段可以劃分為庭前證言和當庭證言, 其中, 庭前證言通常以偵查人員制作的詢問筆錄形式呈現。我國刑事訴訟中, 證人出庭比例低, 實踐中用于指控犯罪的證言大多是偵查人員向證人取證后形成的書面證言筆錄。由此, 在我國研究證人證言排除問題在很大程度上演化為如何對書面證言筆錄的證據能力進行審查的問題。本文主要也是研究詢問證人筆錄的排除情況, 此外, 還發現2件案件涉及對出庭證人證言的排除。11通過對前述1121份文書的初步統計, 發現納入排除審查的證言類證據的概況如下:

              1. 從相關判決書做出的時間看, 2013年為49篇, 2014-2017年分別為242篇、269篇、290篇和271篇, 各自處于全部的占比分別為4.37%、21.59%、24%、25.87%和24.17%, 除2013年裁判文書公開上網處于過渡階段之外, 其他年份的文書分布比較均衡。

              2. 全部文書中, 證言排除申請系辯護人提出的有986份 (占88.83%) , 其中也由被告人同時提出的為525份 (占47.3%) 。此外, 法官依職權啟動證據合法性調查的11份。

              3. 全部文書中, 一審裁判文書占47.9%, 二審裁判文書占50.67%;12另有再審裁判文書占1.43%。

              4.證據排除申請的提出時間, 在判決中總體表述模糊, 明確標記在庭審前提出的為29篇, 占比微弱, 絕大部分無法確定申請的提出時間。13

              (二) 證人證言排除的具體事由

              數據分類科學與否往往直接影響對研究對象的理解和分析。“例如, 全國人大的財政預算支出報告中的分類和數據就導致了一些重大誤解或惡意解讀。”14對證言排除情形分類時, 如果以排除、不排除和可解釋/補正這種結論性依據為標準, 有些情形會交叉出現, 如有的違法取證情形依據司法解釋既可補正, 達到某種程度時又應予排除。本研究以司法解釋列明的違法情形為參考, 并綜合制度未列明的客觀違法情形進行分類, 盡可能不重不漏。

              研究表明, 在對違法情形分類后, 詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人這一情形下, 排除數量在審查數量中的占比最高, 為47%;詢問未成年證人未通知其法定代理人到場、書面證言沒有經證人核對確認這兩個事由分列第二位、第三位, 排除比例分別約為36%、25%。這一角度下觀察的是, 哪種情形下提出證人證言排除申請后出現排除決定的概率比較大。影響排除比例的因素在于, 對違法情形的證明程度以及違法情形本身是否達到應予排除的嚴重程度。比如, “詢問未成年證人未通知其法定代理人到場”這一具體事由, 排除證據的數量占申請數量的36%, 分析時需要證明這種情形確實存在, 也反映出法官對這一違法取證情形是否嚴重到應予排除之程度的考量。

              此外, 各種情形之間的關系也值得觀察, 它們共同組成了證人證言排除狀況的總體圖景。

              表三證人證言被排除的各類情形及占比
            表三證人證言被排除的各類情形及占比

              1. 暴力、威脅、非法限制人身自由方式取證

              此情形的占比為7.2%, 其中絕大部分是以非法限制人身自由方式取證;以暴力威脅方式取得證人證言后被排除的案例并不多見, 只發現1件。該案件中, 公訴機關出示的證據顯示, 證人朱某珍在偵查機關作了兩次證言。辯護人對該證言提出非法證據排除申請, 并提供證人朱某珍案發當天被打的臉部照片及之后就診的門診病歷、CT檢查報告和門診票據。法院審查后認定, “證人朱某珍在偵查機關所作的證言存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據的可能性, 依法予以排除”。15

              將非法限制人身自由而獲取證人證言的情形認定為非法證據, 予以排除, 此類裁判文書有4份。某案中證人被詢問時間長達13小時;16另一起案件中詢問時間為17小時;還有一起案件中, 被告人的妻子莊某真作為證人被限制人身自由達兩天。17

              2. 違反了詢問證人應當個別進行的規定

              詢問證人未個別進行, 是最高法司法解釋明確規定應當排除的非法取證情形。該解釋第76條規定, 詢問證人沒有個別進行的, 不得作為定案的根據。這種違法情況下, 證人作證的獨立性削弱, 證言受到污染的可能性較大, 證言的真實性受損。調研發現, 裁判文書明確認定屬于“詢問證人沒有個別進行”而被排除的有7件, 占全部證人證言排除情形的5.6%。例如, “偵查機關于2013年8月5日向證人黃某甲、黃某乙, 于2013年8月29日向證人吳某、肖某甲收集證言的程序, 違反了刑事訴訟法關于詢問證人應當個別進行的規定, 應當予以排除。”18

              3. 詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人

              這種情況在排除非法證人證言的情形中最為普遍, 占20.8%。具體情形為: (1) 法院明確說明, 筆錄詢問/訊問時間重合, 屬于非法證據, 決定排除。記錄時間重合與記錄時間存在重疊這兩種情況, 存在量的差別, 此處指完全重合。例如, 一起案件中, 判決載明:“兩份的形成時間完全重合, 但在這兩份筆錄中, 民警符某穎既在證人吳某進的詢問筆錄中擔任記錄人, 又在被告人鄭某哥的第一次訊問筆錄中擔任訊問人, 這兩份筆錄……應予以排除。”19 (2) 判決書列明詢問時間重疊。此處是指, 兩份筆錄的詢問時間部分交叉而不是全部重合。法官的具體處理是有的采信, 有的排除。對于不予采信的情況, 例如, 一起案件中, 對證人楊某的詢問筆錄與被告人韓某的第一次訊問筆錄有30分鐘的時間重疊, 未被采信。

              4. 引誘欺騙等非法方法取得證人證言

              詢問過程中有引誘欺騙情形的證人證言, 占證人證言排除的4.8%, 涉及6篇文書。其中具有違法取證情形的一起典型案例中:

              一是偵查機關對證人李某頻繁詢問, 達到15次。二是公安機關以涉嫌犯罪為由對證人李某拘留, 客觀上帶來了威脅的效果。三是詢問李某的問話中有指證、誘證傾向, 如“中間 (曾某某) 確實與你分開了一段時間, 你知道嗎”, 暗示的傾向明顯。鑒于以上背景, 李某遂證稱“接到李某1電話后精力不集中, 曾某某若離開就是在這個時候。”最終, 法院認為:“證人李某于2003年10月29日上午和11月1日上午所作證言明顯受到偵查人員的誘導、威脅, 系非法證據, 本院已當庭予以排除。”20另一起案件中, 判決記載概括, 直接認定證人馬某甲證言系引誘作證, 經審查予以排除。

              5. 詢問未成年證人時適格成年人未到場

              這一情況屬于違法取證, 但并不是法律明確要求強制排除或者裁量排除的情況。部分案件中傾向于嚴格保障未成年人的法定代理人在場的程序性權利, 排除此類違法取得的證據, 相關文書9篇, 占比7.2%。一起案件中, 2013年5月25日制作詢問筆錄時證人林某系未成年, 詢問筆錄記載由其自行通知家屬, 公安機關并沒有通知法定代理人到場。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第315條的規定, 詢問未成年證人應通知法定代理人到場, 該份證據不具有證據資格, 應予排除。21

              6. 詢問證人的時間、地點、主體不符合法律規定

              詢問時間、地點違法而被認定為非法證據予以排除的涉及15篇文書, 占比為11%。一是詢問時間違法。一起案件中, 原判采納了證人張某丙的一份自書情況說明, 二審法院認為該自書情況說明形成于立案偵查之前, 故“不予采納”。22二是詢問地點違法。一起案件中, 證人潘某等多名證人的證言因詢問的地點不符合刑事訴訟法的規定, 被法院認為“存在瑕疵”, 未予采信。三是詢問主體不合格。例如, 一起案件中, 證人證言是證人自行郵寄給公安局。23

              7. 證人證言被排除的其他情形

              有些案件未歸入上述類別, 共37篇。主要分為兩類原因:一是若干文書未載明排除證人證言的原因;二是文書中記載的排除原因無法歸入已有司法解釋列明的情形, 例如, 沒有對證人履行權利告知義務而排除相關證言;24證人與被告人有利害關系、證人無正當理由不出庭、證人數次證言之間內容矛盾等。

              (三) 證人證言排除申請的審查特點

              根據刑訴法和司法解釋, 下列主要情況下, 證言經補正或者合理解釋, 可以采用;否則, 不得作為定案根據:詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的;詢問地點不符合規定的;詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的;詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人的。25研究發現, 在審查判斷證據是否屬于可補正和合理解釋的時候, 法院考量的特點為:

              1. 法院接納的解釋和補正類型

              各界普遍關注怎樣的解釋和補正會被視為是合理的。本研究發現, 以同一主體同一時間詢問不同證人為例, 法院接納的解釋包括:

              一是相對符合邏輯法則和經驗法則的“情況說明”。例如, “辦案人員在兩個詢問、訊問室分別制作筆錄, 由于兩屋里鐘表時間有所不同”。26該案中的這一解釋, 雖然貌似稀奇, 但并非絕不可能。還有的是將違法情形解釋為詢問人簽名錯誤, 認為屬瑕疵證據, 經補正后可作為證據采用。27二是公安機關補查。“合議庭評議認為, 對萬某某此次詢問筆錄時間矛盾, 收集證據不合法, 未采信。但公安機關通過補查:2015年7月22日再次對萬某某作補充詢問, 該證言予以采信。”28三是輔之以證人出庭。例如, “對辯護人提出偵查機關在同一時間段對不同證人進行詢問的問題, 因事后偵查機關已對瑕疵證據作出了合理解釋, 且證人也已出庭作證”。29四是經庭審查證屬實, 認為足以采信。30

              此外, 法官認為合理的情況還包括證人作證時的復雜心理因素。31比如, 情感會影響證人證言的可靠性。證人李某甲在趙某某夫妻共同央求下, 礙于情面出具了一份與事實不相符的證言, 之后, 李某甲在合議庭作證時詳細說明了該證言的形成經過, 鑒于該證言中存在虛假陳述, 法院未予采信。32再如, 前述證人提出的為早些回家照顧老人和孩子而當時做出了虛假供述, 同時提出了相關證據?傮w而言, 當證據出現瑕疵或者矛盾時, 法官將根據邏輯法則和經驗法則等, 對補正、解釋等作出判斷。

              2. 法官不接受解釋的情形

              在審查證據、決定是否接受解釋的過程中, 必然存在裁量權的問題。下文僅依據判決的明確表述或從中可有依據地總結出來的觀點進行評析:

              一是權衡后認為瑕疵對內容真實性影響較大。詢問時間重疊, 是證人證言瑕疵的主要情形之一。在前述一起案例中涉及多份言詞證據詢問時間交叉, 法院對于詢問時間重疊了23分鐘的證言做出了排除決定, 對于其他幾份5分鐘、10分鐘重疊的證言予以采信。33在另一起案件中, 被害人張某甲住院, 警察對其詢問, 相關證據顯示四個半小時期間一直沒有離開被害人張某甲, 但這其中的1小時經筆錄反映也是該警察詢問證人魏某乙的時間, 兩份筆錄時間重疊達1小時。最終, 證人魏某乙的證言被排除。34裁判者的分析思路可能是, 詢問時間重疊的越長, 瑕疵程度越高, 該證據的可采性越低。

              二是程序違法比較嚴重, 對違法情形的說明文書已經難以補救。一起案件中, 被告方指出警方對被告人的一次訊問筆錄與三名證人的詢問筆錄之間存在詢問/訊問的時間與主體交叉問題。判決書中指明, 上述證據系違反法定程序取證, 無法補正。35

              三是客觀情形與經驗邏輯相矛盾。在一起交通肇事案件中, 法院判決記載:“對于偵查人員張某某在江門市五邑中醫院詢問耿某后僅隔45分鐘的時間, 又在恩平市人民醫院對證人黃某某進行詢問, 正常情況下偵查人員在45分鐘時間內不可能從江門市到恩平市, 故偵查人員張某某對黃某某的詢問是事后補簽名, 屬程序違法, 對證人黃某某的證言應不予采納。”36偵查人員的簽名出現在他不可能參加的某次詢問的筆錄上, 真實的詢問主體不詳, 無法還原這些要素時, 裁判者做出排除決定。

              3. 法院對證據排除申請回應的多樣性

              非法證據排除對于當事人是一項可以申請和行使的權利, 對于法院則是需要妥善適用的制度。從實務觀察看, 法院回應排除證據的申請有以下方式:

              一是變相排除證據, 不直接回應律師觀點。一起案件中, 辯護人提出詢問人一人簽名即詢問主體沒有達到法定人數, 法院似乎沒有直接回應, 而是從其他角度評價說:“鞏某、鞏某、程某證言所證被害人性格特征與本案無關, 不予認定”。37

              二是有的法官適用法律精細化, 注重區分不采信、瑕疵補正以及采信這三種情況。例如, 一起案件中, 判決記載, 潘某等多名證人所做的證言, 因詢問的地點不符合刑事訴訟法的規定, 存在瑕疵, 不予采信。證人陳某等幾人的證言, 其詢問地點雖也有瑕疵, 但偵查機關已予以補強, 故予以采信。對證人伍某乙等兩人的證言, 經審查符合法律規定, 予以采信。38這起案件中, 同樣是詢問地點不符合法律規定、存在瑕疵, 法院區別情況做出了分層次的處理。

              (四) 證據排除對定罪量刑之影響

              若干起案件中, 法官決定排除非法證據, 導致指控相應的犯罪事實之證據不足從而無法認定。在一起詐騙犯罪案件中, 被告人鄭某被控騙取被害人張某4.6萬元, 公訴機關提供的證人范某證言筆錄與同日調取的被告人訊問筆錄在時間、地點、問話人方面均重合, 被法院作為非法證據排除。由此, “用于證實該指控的證據就只有被害人的陳述, 亦不能達到刑事案件證據確實、充分的證明標準……公訴機關對第1起指控事實不清, 證據不足”, 394.6萬元的犯罪數額未被認定, 最終認定的只有第二起詐騙3700元的犯罪事實。

              另一起案件中, 法院審查后認為難以解釋偵查人員李某丙在同一時間段出現在不同案件不同地點的調查中這一常識性矛盾, 因此情況說明和詢問筆錄均不能作為合理解釋。而且, 全程錄音錄像顯示, 詢問筆錄上記載的偵查人員李某乙作為唯一具有檢察資質的詢問人, 大部分時間不在詢問現場, 偵查機關出具的說明對此也沒有作出解釋。最終, 法院將該案中的多份證人證言予以排除。由此, 被告人收受4萬元的事實未予認定。40

              三、證人證言排除實務之評析

              如前所述, 從多個維度下觀察我國證人證言排除申請的審查和裁判狀況, 能夠感受到司法實務的積極探索, 但同時也存在困惑和不足;谇笆鰧ψC人證言的排除審查與決定的情況, 分析如下:

              (一) 司法實務的積極探索和經驗

              1. 證據排除制度的價值目標全面覆蓋

              非法證據排除制度設立的價值目標旨在保障公民人身權利, 震懾嚴重侵犯公民權益的取證行為, 后發展為兼顧證據真實性。正如學者指出, 由于刑事訴訟涉及利益的多元性及在具體案件處理中利益衡量的復雜性, 為了實現非法證據排除的價值最大化, 我國和其他許多國家都采取了混合標準:一是以是否影響證據真實性為標準, 影響證據真實性的, 予以排除;二是以違法程度和侵犯公民權益性質為標準, 嚴重違法取得的證據予以排除。41

              本次調研發現的證據排除情形既體現了保障人身權利、關注合法性的立法源起, 也包含了重視證據真實性的考量。例如, 對非法限制人身自由方式取得的證人證言做出了排除決定, 不允許其作為定案證據;另一方面, 對于“詢問沒有單獨進行”等情形, 出于對證據可能被污染從而影響真實性的擔憂, 也做出排除決定。而且對于證人未告知權利、對未成年證人詢問時沒有法定代理人在場所取得的證據, 也有決定排除的情形。暫且不論該排除是否妥當, 可以看出裁判者發揮了一定的司法能動性, 體現出程序性制裁理念。

              2. 證據排除規則步入實施

              非法證據排除制度自2013年正式實施以來, 學界普遍持觀望、不樂觀態度, 非法證據排除的研究“熱議”與實施中的“冷遇”之間形成鮮明對照。此次研究發現, 決定排除的案件數量在以“非法證據排除”為由納入審查的案件數量中的占比約10%。這與2016年一份立足于1459個刑事案件的研究發現近似。42本文研究的證人證言的排除比例為9.2%。另一個團隊對省級樣本的研究結果表明, 實際排除非法證據的案件占申請案件數的6.6%。43此外, 排除非法證據的情況還體現在其他訴訟階段, 例如, 2013年至2017年間, 全國檢察機關對不構成犯罪或證據不足的不批捕62.5萬人、不起訴12.1萬人, 其中因排除非法證據不批捕2864人、不起訴975人。44可以說, 非法證據排除規則已經在不同階段由不同機構探索實施。

              證據排除的具體情形也值得關注。通常推測, 可補正的排除情形經過補正或合理解釋說明就不會排除證據。此次研究發現, 對于法律允許補正和解釋的違法取證情形, 如“同一詢問筆錄出現相同時間和相同人員的”, 司法實踐中也不乏決定排除的實例。有的案件中偵查機關對于詢問時間的重復情況以偵查說明形式進行了補正, 經過法庭舉證質證, 依然被排除。45再如, 詢問地點不符合法律規定的, 有的也被排除。46判決實例表明, 法院對于司法解釋中要求的“合理補正”, 還是設置了一定門檻。

              3. 非法證據排除審查貫穿審級

              決定排除非法證據屬于程序性制裁, 域外法律制度中, 上級法院對下級法院作出的此類程序性制裁也可以推翻。我國最高法司法解釋第103條列明了二審法院可能審查證據合法性的三種情形。47因此, 在法定條件下, 二審法院對于排除非法證據決定會進行審查。研究發現, 上級法院會糾正下級法院對證據合法性的審查意見。例如, 一起案件中, 詢問未成年證人林某乙時, 法定代理人未到場, 一審以林某乙的證言與其他證據可以相互印證為由予以采信, 但二審裁判文書對林某乙證言改做出排除決定。48

              另一起案件中, 原判采納了證人張某丙于2014年7月25日的自書情況說明, 二審法院認為, 該案于2014年8月12日立案偵查, 證人張某丙的自書情況說明形成于立案偵查之前, 故“不予采納”。49經分析可見, 兩起案例中二審法院審查的也不是狹義的證據“合法性”問題, 這進一步印證了我國實務界對非法證據范圍理解之廣。

              二審程序作為救濟程序, 在我國制度設計中承擔著全面審查的功能。前述發現表明我國二審程序對非法證據排除的重視態度, 特別是受質疑證據從一審的采納變更為被決定排除, 展現出我國程序性制裁的實務特點。

              4. 存在法官依職權主動啟動審查

              我國《刑事訴訟法》第57條規定了審判人員依職權主動啟動非法證據排除的模式, 調研中發現有此類實踐。在廖某販賣毒品案中, 被告無辯護人, 廖某對指控的事實和罪名均無異議, 同時, 判決書在“本院認為”部分記載, “由于案發時, 證人徐某系未成年人, 公安機關在詢問徐某時, 沒有依法通知適當成年人到場;公安機關在詢問證人古某某時, 僅有一名偵查人員在詢問筆錄上簽字;證人徐某的辨認筆錄, 無見證人簽字, 取證程序均不合法, 對徐某、古某某的證言和徐某的辨認筆錄應當作為非法證據予以排除。”50可見, 該案中的非法證據排除不是由被告人或者是辯護人提出的, 而是裁判者依職權啟動了非法證據排除調查程序。

              對此, 似乎有其他實證研究的發現不盡一致。有研究指出, 法官面對非法證據排除申請, 需要進行調查, 有時候花費精力還很大, 故不希望出現排除非法證據的申請, 有的法官幾乎本能地帶有排斥傾向。51對此問題, 可以一分為二地看待:一方面, 一旦面臨證據排除申請, 法官需要花費相當精力做出有信服力的決定, 的確承受重壓;另一方面, 法官有確實充分證據認定一項證據系違法取得時, 依職權啟動后決定排除, 凸顯了主動維護公平正義的職業素質。

              (二) 證據排除實務中的困境與不足

              1. 庭前程序解決證據排除爭議尚存在困境

              關于處理證據排除的節點, 通常認為適用“盡早排除”原則, 這背后的考量主要包括:一是“為避免被告人及其辯護人在庭審中突然提出排除非法證據申請而導致庭審中斷, 有必要督促其在庭前程序中盡早提出申請, 以便檢察機關做好相應的準備工作, 更好地履行證明責任”;52二是“越早排除非法證據就可以越早發現及糾正程序違法行為, 也就越有可能將非法證據排除在訴訟的軌道之外, 避免其對案件的審理產生影響, 進而實現非法證據排除規則的立法價值。”53

              為此, 本調查關注了提出證據排除申請的時間, 發現在涉及證人證言類證據排除的1000余篇文書中, 明確顯示是在庭審前提出申請的文書, 占比不足5%。而且, 文書對做出審查決定的時間也敘述模糊, 大多表述為訴訟過程中。54這種現象可以解釋為:一是在庭審前提出申請并做出排除決定的文書有可能并不少, 只是裁判文書撰寫籠統而無法確認。二是庭審前提出申請、決定排除的比例有可能的確不高, 有若干重要因素需要考量, 特別是對于爭議大、嚴重影響定罪量刑的證據何時排除。一項對X市2013-2015年公訴案件審理情況的實證研究發現, “庭前會議總體適用率不高, 召開庭前會議的案件數占全部公訴案件數量之比最高為0.6%, 占以普通程序審理的案件數量之比最高為2.2%, 并且呈逐年下降之勢。”55

              證據排除問題盡可能在庭前提出, 是理論和制度設計的路線圖。最高法《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第99條側重規定法院經由召開庭前會議解決非法證據排除問題;及至2018年1月1日起實施的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程 (試行) 》 (以下簡稱《非法證據排除規程》) , 開始體現出要求在庭審前提出排除申請的傾向。“被告人及其辯護人在開庭審理前未申請排除非法證據, 在庭審過程中提出申請的, 應當說明理由。”56并且, 《非法證據排除規程》第15條規定, 控辯雙方在庭前會議中對證據收集的合法性達成一致意見的, 法庭應當在庭審中向控辯雙方核實并當庭予以確認。對于一方在庭審中反悔的, 除有正當理由外, 法庭一般不再進行審查。這一條款賦予庭前程序的核實結果以強制效力, 有利于增強庭前審查排非申請的價值。

              2. 證據排除裁判尺度不一

              調研發現, 對類似或相同情況的證據排除問題的處理方式存在較大差異。例如, 對于非法限制人身自由獲得的證人證言, 有法院認為, 雖然公安機關限制了證人的人身自由, 但并未采取刑訊逼供或威脅等方式取得證人證言, 因此不能因為公安機關限制了證人的人身自由而把證人證言作為非法證據排除。57這里表明了法官對刑事訴訟法的基本規定做了嚴格的限定性解讀。但如前述, 又有若干案例將非法限制人身自由獲取的證言認定為非法證據。再如, 同一詢問筆錄出現相同時間和相同人員的情形, 一起案件中的詢問重復時間為9分鐘, 該份證言被排除。58另一起案例中涉及多份言詞證據詢問時間交叉, 法院對于詢問時間重疊了23分鐘的證人證言作出了排除決定, 對于其他幾份5分鐘、10分鐘重疊的證言, 予以采信。59文書反映出相關司法實務尚缺乏足夠清晰的思路和統一的裁判尺度, 但審判思路和邏輯從文書本身難以獲知。

              3. 部分法官解讀文本能力仍需提升

              裁判尺度不一致的深層次原因之一在于, 對于文本內涵和制度要義的理解出現偏差。有研究發現, 法官的解釋能力不足, 對“非法證據”等基本概念缺乏正解, 對處理當事人的非法證據排除申請有畏難情緒。本調研也有所印證。例如, 一起案件中法官發現偵查人員張某某在詢問筆錄上的簽名系事后補簽, 屬程序違法, 遂未采納該份證言。但這份證言違法情形的本質是什么?若詢問當時只有一名偵查員, 按照學者們的通說, 這屬于技術瑕疵, 無需排除, 而判決行文表明, 這種表象就是做出排除決定的依據。因此, 研究者還應考察影響法官決定的思維邏輯。

              另有其他例證表明法官對文本理解不透徹。法律適用需要以查清違法事實的真相為前提, 以“詢問筆錄反映出同一時段、同一詢問人員詢問不同證人”為例, 這是筆錄反映出的違法情形, 真實情況如何, 需要通過調查還原現實場景, 調查后的情況會有兩種:

              一是的確系取證違法, 即同一詢問人的確在同一時間詢問了不同證人, 此處需要進一步區分詢問地點是否相同: (1) 如果詢問地點也相同, 即相同人員在同一時間、同一地點對不同證人進行詢問, 這就違反了“詢問應當個別進行”的規定, 屬于嚴重違法, 司法解釋明確要求對相關證言應予排除; (2) 如果詢問地點不同, 則相同人員不可能在同一時間出現在不同地點, 詢問人員并沒有在其中一處詢問地點詢問, 有一處地點的詢問主體可能是一個人, 此時違反了詢問應當兩人進行的要求。對此, 法官行使裁量權決定如何處理。

              二是經調查發現事實上沒有違法取證。例如, 經調查、補充證據后發現, 對詢問人名字的記載存在筆誤, 詢問人不是筆錄所寫的詢問人員, 實質上并不存在“同一時間相同人員詢問不同證人”的情形。此時, 所謂的“違法”問題消除, 證據可以采信。

              四、推進非法證據排除制度落實的多元路徑

              通過觀察非法證言排除在現實中的運行狀況, 得以窺見這一領域的裁判規律、立法完善的方向以及法學理論的探索空間。

              (一) 證據排除的理論、制度與實務錯位之彌合

              前述觀察中發現, 非法證據排除的適用范圍泛化, 標準模糊, 涉及證據合法性、真實性乃至內容矛盾的證據之間的取舍問題時, 都當作非法證據申請排除的情況, 這與理論研討中的“非法證據”排除以及法律制度中的“非法證據”排除都存在差異。

              在學術話語體系, “非法證據”這一概念具有特定含義, 通常指“取證程序重大違法, 且以侵犯公民憲法性基本權利的方式獲取的證據”。60學界倡導正確理解“非法證據”, 強調“它規制的不是證明力問題而是證據能力的問題, 即是通過對侵犯公民基本權利取得的證據的排除。”61但在法律制度特別是兩高司法解釋層面, 對于“證據排除”范圍的劃定已經從嚴重侵犯公民權益而不具備證據能力, 發展到涵蓋證據真實性的視角。

              法律從業人員對于“非法證據”的內涵不確定的現象由來已久。2010年前后的一項問卷訪談中, 法官、檢察官、警察和律師分別有67.5%、60%、41.67%和100%認為“違法刑事訴訟程序所獲得的證據”都是非法證據。622013年的一項調研中, 屢有法官提問“什么是非法證據”, 對其概念范圍表示困惑。63至于司法實務中, 當事人申請的“非法證據”排除包含了更廣泛的審查對象, 涉及暴力威脅取證等證據合法性問題, 書面證言沒有經證人核對確認等多種關乎證據真實性的問題, 更有多種情形不在文本列明的范圍之內, 如兩份證言之間內容高度重合疑似復制, 取證過程有攝像但無筆錄等極其具體的情形。紛繁復雜的司法現狀, 直接擴展了法官觀察和評價的對象范圍, 為審判帶來挑戰。

              產生這種錯位的原因錯綜復雜, 法律規范的概括和抽象性特征決定了它應對現實時需要解釋。較之發展速度一日千里的社會現實, 法律的跟進相對滯后, 立法者能了解和列明的適用情形也有限。并且, 對于法律本身而言, “即便是關于形式性的討論, 法律家們都無法避免各種不同的形式要件之間的糾結, 特別是原則 (法律的一般條款) 與規則 (法律的具體條款) 之間的對峙或者沖突。”64換言之, 法律的不確定性基本是一種客觀存在。

              面對這種現實, 學理、制度制定與司法三方的互動已有跡象。例如, 采用非法限制人身自由方法收集證人證言, 這種情形不屬于原有文本列明的排除范圍, 但在2015年的司法實踐中, 出現了證人被限制人身自由達17小時甚至40余小時而取得的證人證言被排除的司法案例。65及至2017年6月, 兩高三部發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》在第6條中明確規定, “采用……非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述, 應當予以排除”。這里可以看出, “由于規則和制度本身的問題導致無法實現預期效果時, 實踐有時會通過調整、整合和反思對其進行改進或替代, 形成相對合理的治理機制。”66這也正是法律實施的特點。

              (二) 證據排除裁量權行使之規制

              前述相同情形下的違法取證是否作為非法證據被排除, 實務中的做法有時并不一致。例如, 詢問時間重疊時認定為非法證據的思路和標準尚不清晰, 法官行使裁量權尚需指引。“裁量權的運用不僅存在于案件或問題的最終處置方面, 而且存在于每個中間步驟當中;并且中間的選擇遠多于最終的選擇。”67像審查證據的合法性、真實性等問題, 都有法官裁量權發揮作用的空間。法律是否能實現正義, 很大程度上也取決于裁量權運用的方向和水平。實務中, 司法人員在制度許可的空間內對類似情形作出不同裁決, 可以說是裁量權的體現, 有時也帶來沖突。為此, 建議從三個方面來把握裁量權的行使:

              一是明確裁量權發揮作用的主要場域。我國的非法證據排除分為以下幾類:首先是應當排除的情況, 如采用暴力方式獲取的證言等證據, 我們稱之為“絕對排除”;其次, 有些規定要求法官考慮多種因素, 再進行自由裁量的排除, 也可稱為“相對排除”;此外, 法官認為取證過程中存在程序瑕疵, 偵查人員做出合理解釋、說明或者進行補正的, 稱為“可補正的排除”。相對排除和可補正的排除是我們探討的裁量排除。

              二是確立裁量權行使的適宜原則。美國學者將證據法上的自由裁量權分為六種形態:由立法目的決定的自由裁量權、以原則性規定授予的自由裁量權、利益平衡型的自由裁量權、以“口袋”條款的形式存在的裁量權、提供多種方案的自由裁量權、允許一定范圍內的錯誤的自由裁量權。68可以看出, 現有的關于證據制度中法官自由裁量權的類型化研究主要側重于從法律規定出發, 以裁量權的效力或形式作為分類的標準。這種研究思路對揭示賦予自由裁量權的不同立法形式以及不同裁量權在法律上的效力, 具有十分重要的理論及實踐意義。

              1. 法律規定應當排除的不能進行裁量。

              例如, “詢問沒有個別進行”是法律規定應當排除的, 但在筆錄證據上通常無法直接看出, 需要對比詢問時間、地點、對象等內容進行核實。一旦確認, 則不能裁量, 必須排除。

              2. 裁量權遵循若干原則而行使。

              非法證據排除的價值目標, 就是行使裁量權的指導原則。我國設立非法證據排除制度的最基本目標是保障人權兼顧懲治犯罪, 從刑訴法第56條規定可見:排除對象重點在于言詞證據, 基點在于言詞證據系用暴力和威脅等方法取得, 排除類型是絕對排除, 凸顯了對公民人身權利保障之立法宗旨。那么, 不在立法表述范圍內的“以非法限制人身自由方式”獲得的言詞證據該如何處理?有權威案例明確了對于非法限制被告人人身自由期間取得的供述, 不得作為定案根據。69此次觀察中發現, 有判決排除了長時間限制人身自由而獲得的證言, 這正符合制度的價值目標。此外, 證據真實性問題也屬于我國非法證據排除制度的考量重點。

              所以, 制度文本逐項列明應當排除的情形和可以解釋、補正的情形固然重要, 但現實無法窮盡, 需借助一定的價值目標或指導因素作為導向。正如我國臺灣地區2003年修訂刑事訴訟制度的理由明確列舉的關于對非法證據相對排除時需要權衡的若干因素, 包括違背法定程序的情節、主觀意圖, 侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重等。70此類內容可以寫入內部工作規則, 成為行使裁量權的指引。

              3. 裁量權行使需要有客觀依據。

              法官在評價瑕疵證據的解釋是否合理時, 需要客觀的、可查證的材料, 挖掘真相, 作出有事實支撐的裁判。

              (三) 證據排除評價標準之慎思

              如前所述, 評價非法證據排除效果的主流做法是, 忽略了排除非法證據屬于程序性制裁, 將證據排除與實體性裁判結果關聯, 考量非法證據排除案件中有多少產生了無罪判決。將無罪判決作為檢視非法證據排除之實質性影響的核心指標, 這種思路有一定代表性, 但綜合考量這種評價標準時需關注以下幾點:

              首先, 指控犯罪事實會有一起或者多起等不同情況, 如果犯罪事實是單起, 排除重要的非法證據后將導致無罪判決;如果指控事實是多起, 則排除非法證據的結果是導致部分指控不能成立, 而不是無罪。正如本次調研所發現, 多起案件中的證據排除削弱了對相關犯罪的指控, 造成犯罪事實認定減少或犯罪數額顯著降低, 在證據排除與指控不利之間呈現出較強的相關關系。其次, 證據排除后是否對判決產生影響, 也與證據類型有關。言詞類證據容易補正, 排除后有條件的可以重新取證, 替代先前證言;扣押清單等不易補正的證據, 排除后會帶來不可逆的影響。所以, 觀察證據排除的影響不能撇開不同證據類型的因素。再次, 定罪是綜合全案證據、裁量是否有罪的復雜的心證過程, 法官的裁判結論, 是多因一果的作用模式, 排除某一項或幾項非法證據對最終的判決結果有何種影響, 并不容易評價。多學科研究已經發現, 因果關系并不易確立, 開始轉用相關性強弱來替代。

              所以, 無罪判決是排除非法證據可能帶來的一種結果, 但正如有學者指出, 不應當將非法證據排除的處理結果過度實體化, 否則也是對程序獨立價值的漠視。71

              (四) 證人出庭及配套規則仍需落實

              本次調研涉及的證言排除申請, 絕大部分都是圍繞證人證言筆錄的種種違法情況展開, 可以說, 我國對非法證人證言的排除主要是探討對非法證言筆錄的排除。

              上述筆錄違法問題幾乎都可以隨著證人出庭作證而解決, “證人在法庭上所做的口頭陳述, 通常在合法性上不會受到控辯雙方的質疑, 其證明能力很少會成為法庭爭議的對象。”72也就是說, 如果我國證人出庭作證成為常態, 實務中證言筆錄合法性帶來的挑戰將大大弱化, 證言問題的焦點將轉為對證言真實性、證明力的質疑和辯論。

              同時也需指出, 證人出庭無法解決全部問題, 當證人的庭前證言與當庭證言矛盾時, 當庭證言不具有天然優勢, 法官會聽取證人對于矛盾原因的解釋, 并結合其他證據對證明力做出綜合判斷。英美法系國家通過傳聞證據規則, 大陸法系國家通過直接言詞規則來限制證言筆錄的證據能力。73在有當庭證言的情況下, 記載著庭前證言的證言筆錄原則上失去證據能力, 僅在例外情況下被納入考量, 發揮的還是彈劾當庭證言的作用。但我國, 符合法律文本提取的證言筆錄也具有可采性, 評估證明力之后, 有時會出現排除當庭證言而采信庭前證言的情況, 這與此處所倡導的加強證人出庭的出發點不同, 因而與本觀點不矛盾。

              結語

              經多方努力, 非法證據排除制度在我國已經從試點、正式立法開始走向比較常規的運行。本文主要從積極的視角評介了證據排除規則適用中的進步, 也發現了若干不足, 與其他同一主題的實證研究有印證, 也有差異。相同主題下的不同實證研究結論在各自考察的范圍內成立, 又像一幅幅拼圖, 從不同側面解釋了我國非法證據排除的狀況, 組成我國證據排除的整體司法圖景, 呈現司法規律。此外, 雖然我國刑事訴訟法通過增設強制證人出庭作證制度等多種措施努力增加證人出庭率, 推動庭審實質化, 但基于文化傳統、司法體制、刑事政策、資源狀況等多重因素的制約, 我國庭審方式的職權主義色彩恐將依然會濃重。74這意味著, 證言還將以筆錄形式在訴訟中長期存在, 證人證言筆錄化帶來證據審查和采信方面的挑戰還需繼續面對, 對證言排除的司法規律需要各界去解析。

              注釋

              1  參見陳光中:《證據法學》, 法律出版社2015年版, 第11頁。
              2  2018年10月我國《刑事訴訟法》修改, 有關非法證據排除規則的條文表述從第54條變更為第56條, 法條的內容未予改變。在2012年《刑事訴訟法》修訂之前, 2010年7月1日, 由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合簽發的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》正式生效實施。近兩年, 最高人民法院又出臺若干文件, 規范非法證據排除問題, 當前關于非法證據排除規則的制度文本已經相當豐富。
              3  關于各省裁判文書上網率的研究與分析, 參見唐應茂:《司法公開及其決定因素:基于中國裁判文書網的數據分析》, 《清華法學》2018年第4期;程金華:《邁向科學的法律實證研究》, 《清華法學》2018年第4期。
              4  實踐中當事人理解的“非法證據”內涵包羅萬象, 超出學界界定的證據合法性的范圍, 會混入若干因證言之間矛盾、證人有利害關系等涉及的真實性問題, 但當事人都將之作為“非法證據”而提出排除申請。
              5  參見孫長永、王彪:《審判階段非法證據排除問題實證考察》, 《現代法學》2014年第1期;閔春雷:《非法證據排除規則適用問題研究》, 《吉林大學社會科學學報》2014年第2期。
              6  參見[美]艾爾·巴比:《社會研究方法》, 邱澤奇譯, 華夏出版社2009年版, 第46頁。
              7  張建偉:《證據法要義》, 北京大學出版社2009年版, 第233頁。
              8  姜麗娜、羅大華:《國外證人證言可信性評估的研究綜述》, 《證據科學》2012年第5期。
              9  吳鵬:《刑事訴訟印證證明形式化問題研究》, 載上海高院研究室主辦微信公眾號《中國上海司法智庫》[論文精選]第6期;關于印證模式的代表性文獻, 可參見龍宗智:《印證與自由心證---我國刑事訴訟證明模式》, 《法學研究》2004年第2期。
              10  此處未用“非法證據排除比例”的概念是由于, 前述當事人提出的非法證據排除申請中, 有一部分不屬于嚴格意義上的“非法證據”, 例如基于證人有利害關系、前后證言之間存在矛盾而申請“非法證據排除”。
              11  浙江省溫州市中級人民法院刑事判決書 (2015) 浙溫刑終字第1497號。該案中, 證人龐某在一審法院第一次開庭時的當庭證言與他庭審前的證言矛盾, 又未能做出合理解釋, 他庭前的多次證言能夠與其他多項證據相互印證, 法院遂未采納其當庭證言, 而是采納了庭前證言。
              12  二審中, 對不服一審的不排除決定的審查, 就相當于啟動了證據合法性的調查。
              13  例如, “另查明, 在訴訟過程中, 根據被告人及其辯護人的申請, 本院啟動了非法證據排除程序, 被告人及其辯護人稱證人馬某甲證言系偵查機關誘供所得, 并提供由偵查人員擬寫的情況說明一份, 并稱在馬某甲以后作證的證人焦某甲等四人的證言也均系誘供所得。”河南省鄭州市管城回族區人民法院刑事判決書 (2013) 管刑初字第611號。從判決書中無法看出申請提出是在庭審前還是庭審中。
              14  范愉:《多元化的法律實施與定量化研究方法》, 《江蘇大學學報》 (社會科學版) 2013年第3期。
              15 (2013) 成華刑初字第345號。
              16  貴州省安順市中級人民法院 (2015) 安市刑終字第7號。該案中記載, 排除證據的依據是《人民檢察院刑事訴訟規則》 (試行) 規定:詢問證人不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法。該案證人被持續詢問時間超過12小時, 從而被認為違反了前述規定, 二審庭審中證人證言被合議庭依法予以排除。
              17  參見廣東省中山市中級人民法院刑事判決書 (2015) 中法刑二初字第6號。
              18 (2013) 鄂咸安刑初字第00360號。
              19  海南省儋州市人民法院 (2015) 儋刑初字第135號。
              20  湖南省湘潭市中級人民法院 (2012) 潭中刑初字第27號。
              21  浙江省溫州市中級人民法院 (2014) 浙溫刑終字第334號。
              22  四川省瀘州市中級人民法院刑事裁定書 (2015) 瀘刑終字第58號。
              23  刑事判決書 (2015) 雙刑初字第128號。
              24  以此為理由提出排除申請的案件文書為21篇, 其中被決定排除的1篇, 占比微小。該文書記載, “經查, 偵查人員在詢問證人趙某、楊某甲、楊某乙時, 均沒有告知他們作證的權利義務和法律責任, 且沒能作出合理解釋, 存在取證程序瑕疵, 不能作為定案的依據。” (浙江省溫州市中級人民法院 (2015) 浙溫刑初字第51號) 法院處理這種違法情形的總體傾向是認為系瑕疵類違法, 有所說明后一般會采納
              25  參見最高人民法院《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第77條。
              26  石家莊市橋西區人民法院 (2014) 西刑初字第00431號。
              27 (2015) 黔六特刑初字第241號。
              28  四川省遂寧市船山區人民法院刑事判決書 (2015) 船山刑初字第210號。
              29  廣東省惠東縣人民法院刑事判決書 (2014) 惠東法刑一初字第355號。
              30 (2015) 粵高法刑二終字第240號。
              31  參見強卉:《刑事證人證言的可信性問題研究》, 《法律科學》2016年第3期。
              32  黑龍江省建三江農墾法院 (2015) 建刑初字第42號。
              33  石家莊市橋西區人民法院刑事判決書 (2014) 西刑初字第00431號。
              34  河南省鄧州市人民法院刑事判決書 (2013) 鄧刑初字第310號。
              35  昆明市西山區人民法院 (2014) 西法刑初字第237號。
              36  廣東省江門市中級人民法院 (2013) 江中法刑一終字第56號。
              37 (2015) 彬刑初字第00110號。
              38  廣東省佛山市三水區人民法院刑事判決書 (2015) 佛三法刑初字第412號。
              39 (2015) 魚刑初字第67號。
              40  湖南省嘉禾縣人民法院 (2014) 嘉刑初字第25號。
              41  參見宋英輝、王貞會:《我國非法證據排除規則及其適用》, 《法學雜志》2010年第7期。
              42  該研究發現, 法院決定排除的案件占全部申請案件數的9.32%。參見易延友:《非法證據排除的中國范式---基于1459個刑事案件的分析》, 《中國社會科學》2016年第1期。
              43  郭偉清等:《完善非法證據排除規則積極推進訴訟制度改革-上海高院關于非法證據排除規則適用的調研報告》, 《人民法院報》2018年5月4日。
              44  《2018年最高人民檢察院工作報告》, http://news.jcrb.com/jxsw/201803/t20180309_1848059.html, 最后訪問日期:2018年6月9日。
              45  昆明市西山區人民法院 (2014) 西法刑初字第237號。
              46  例如:浙江省溫州市中級人民法院 (2015) 浙溫刑初字第51號;廣東省廣州市中級人民法院 (2014) 穗中法刑二初字第152號。
              47 (一) 第一審人民法院對當事人及其辯護人、訴訟代理人排除非法證據的申請沒有審查, 且以該證據作為定案根據的; (二) 人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關證據收集合法性的調查結論, 提出抗訴、上訴的; (三) 當事人及其辯護人、訴訟代理人在第一審結束后才發現相關線索或者材料, 申請人民法院排除非法證據的。
              48  浙江省溫州市中級人民法院 (2014) 浙溫刑終字第334號。
              49  四川省瀘州市中級人民法院刑事裁定書 (2015) 瀘刑終字第58號。
              50  四川省遂寧市安居區人民法院 (2016) 川0904刑初87號。
              51  參見孫長永、王彪:《審判階段非法證據排除問題實證考察》, 《現代法學》2014年第1期。
              52  戴長林:《非法證據排除制度的新發展及重點問題研究》, 《法律適用》2018年第1期。
              53  閔春雷:《非法證據排除規則適用問題研究》, 《吉林大學社會科學學報》2014年第2期。
              54  這與一項2013年調研的發現有所不同, 該研究指出, 一些案件檢察機關的舉證積極性很高, 如被告人提出排除非法證據的申請后, 法官還未決定是否啟動證據合法性調查程序, 公訴機關就已提供辦案情況說明、入所體檢表、訊問錄音錄像以及被告人同監在押人員的證言等證據, 于是法院在審前就解決了排除非法證據的申請。這種情況較為普遍。參見孫長永、王彪:《審判階段非法證據排除問題實證考察》, 《現代法學》2014年第1期。筆者認為, 一項制度從建立、磨合到成熟運行需要較長時間的探索, 從更長的時間跨度來觀察應該更有助于得出接近現實的結論。
              55  秦宗文、鮑書華:《刑事庭前會議運行實證研究》, 《法律科學》2018年第2期。
              56  2018年1月1日實施的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程 (試行) 》第17條, “被告人及其辯護人在開庭審理前未申請排除非法證據, 在庭審過程中提出申請的, 應當說明理由。”
              57  新疆維吾爾自治區沙灣縣人民法院刑事判決書 (2015) 沙刑初字第92號。
              58  本院分析認為, 公訴機關提供的證據, 其中2012年11月8日10點17分至11點9分民警陸某、邊某某在派出所詢問陳某丙的筆錄和同日11點到11點30分民警陸某、酈某某在看守所訊問李某某的筆錄, 取證程序不合法, 本院作為非法證據予以排除
              59  石家莊市橋西區人民法院刑事判決書 (2014) 西刑初字第00431號。偵查機關的解釋是說不同詢問室、訊問室內鐘表時間有所不同, 法院部分接受, 排除了證人董某的證言。
              60  萬毅:《論瑕疵證據----以兩個<證據規定>為分析對象》, 《法商研究》2011年第5期。
              61  同前注[53]。
              62  卞建林、楊宇冠:《非法證據排除規則實證研究》, 中國政法大學出版社2012年版, 第29頁。
              63  同前注[51]。
              64  季衛東:《法律議論的社會科學研究新范式》, 《中國法學》2015年第6期。
              65  參見前述引文貴州省安順市中級人民法院 (2015) 安市刑終字第7號, 以及廣東省中山市中級人民法院刑事判決書 (2015) 中法刑二初字第6號。
              66  同前注[14]。
              67  [美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯:《裁量正義》, 商務印書館2009年版, 第2頁。
              68  陳桂明、紀格非:《證據制度中法官自由裁量權的類型化分析》, 《法學研究》2008年第5期。
              69  參見《刑事審判參考》第1165號, 黃金東受賄、陳玉軍行賄案。
              70  張建偉:《證據的容顏司法的場域》, 法律出版社2015年版, 第145頁。
              71  參見程雷:《非法證據排除規則規范分析》, 《政法論壇》2014年第6期。
              72  陳瑞華:《刑事證據法學》, 北京大學出版社2014年版, 第217頁。
              73  汪貽飛:《論證言筆錄的證據能力》, 《中國刑事法雜志》2009年第8期。
              74  參見熊秋紅:《刑事庭審實質化與審判方式改革》, 《比較法研究》2016年第5期。

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