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                        商法通則立法的可能性及其意義

                        時間:2019-04-28 11:04作者:曼切
                        本文導讀:這是一篇關于商法通則立法的可能性及其意義的文章,在民法典分編編纂正緊鑼密鼓推進的背景下, 商法學界務必要高度重視《商法通則》的立法問題并盡快采取行動, 以無愧于歷史交付的重擔和時代的期盼。

                          摘    要: 我國《商法通則》的立法實踐源遠流長, 當前制定《商法通則》的歷史基礎和理論依據已經堅實、充分!睹穹ǹ倓t》雖然確立了“民商合一”立法體例, 但是在基本原則、民事主體法人、法律行為、代理等部分基本沒有關照到對商事關系的調整問題, 為《商法通則》立法預留下了充足的空間和可能。制定《商法通則》是對民法典的必要補充和完善, 是固化商事登記制度改革成果的最佳方式, 是優化營商環境的重要舉措, 是完善中國特色社會主義法律體系的現實需要, 亦是推進國家治理體系和治理能力現代化的題中之義。

                          關鍵詞: 商法通則; 民法總則; 立法不足; 時代價值;

                          當前, 民法典各分編編纂正在緊鑼密鼓地推進當中1。民商兩法的關系是影響民法典編纂進程和質量的重大疑題, 商法的地位及其在民法典中的位置已引起了社會各界的高度關注。在日前召開的兩會上, 全國人大代表朱列玉提交了《關于制定商法通則的議案》2, 指出《商法通則》應當涵蓋商事基本原則、商主體、商事登記、商號、營業轉讓、商事賬簿、經理權及其他商事代理制度等11項內容[1]。同時, 全國政協委員、致公黨四川省委副主任鄭鈜在接受記者采訪時亦表示, 我國現在缺乏解決國際商事爭議的法律法規, 建議制定《商法通則》, 為“一帶一路”倡議構建營商法治環境基礎[2]?梢哉f, 制定一部《商法通則》已迫在眉睫。

                          一、商法通則立法命題的歷史演進

                          我國商法通則的立法實踐最早可以追溯至清末, 清光緒二十九年 (1903年) 頒布的《商人通例》對商人的概念、商事權利、商號、商業賬簿等問題作了明確規定;宣統二年 (1910年) , 又編制了總計7章84條的《商事總則》, 但未經審議;民國三年 (1914年) , 將《商事總則》改為《商人通則》頒布實施, 總計7章73條[3]。及至現在, 隨著后續民法典的歷次起草3, 制定《商事通則》的呼聲一直未曾間斷。1998年, 江平教授提出制定《商事通則》構想, 他從民法典制定的宏觀視角分析認為, 民商關系應當堅持兩點論:一是民商融合的趨勢;二是民法和商法的劃分仍然有必要[4]。因此, 應當對二者的范圍作出界定, 沒有界定就談不上融合, 有必要按照《中華人民共和國民法通則》 (以下簡稱《民法通則》) 的模式, 另立一部《商事通則》[4]。江平教授關于民商關系的觀點引起了學界的廣泛關注。1999年6月30日, 由深圳人大法工委和中國社會科學院法學研究所合作草擬的《深圳經濟特區商事條例》頒布, 系新中國成立以來《商事通則》立法的首次嘗試。該條例在2004年4月16日深圳市第三屆人民代表大會常務委員會第三次一次會議又進一步修改, 可謂是《商事通則》從理論走向實踐的標志4。之后, 中國法學會商法學研究會前會長王保樹教授從現實主義立場出發, 全面系統的闡述了他關于制定《商事通則》的方法論、定位、指導思想和基本結構[6]。2004年中國法學會商法學研究會以《商法通則》立法問題為年會中心議題, 提出要盡快完成《商事通則》建議稿的工作;2007年商法學年會上, 商法學界圍繞“和諧社會構建中的商法建設”這一主題再次探討商法的完善及《商法通則》的制定問題;2008年商法學研究會在寧波成立了《商事通則》調研組, 最終在2010年形成了包含10章92條的《中華人民共和國商事通則》建議稿5。自2010年之后, 隨著具有中國特色的社會主義法律體系的正式形成, 學界雖然有零星制定《商事通則》的聲音, 但在全國人大的立法規劃里, 一直未出現過制定《商事通則》的計劃!渡淌峦▌t》似乎已淪落為理論界自說自話的命題, 離現實漸行漸遠。

                        商法通則立法的可能性及其意義

                          正所謂“面壁十年圖破壁”, 在沉寂數年之后, 隨著2015年民法典編纂工作的強勢重啟, 民法典編纂的學術熱潮顯然激發了商法學界對《商事通則》進行新一輪評估和思考, 《商事通則》的制定工作再現曙光, 近兩年來屢次成為商法學界爭討的焦點話題。2015年9月年, 在河南召開中國法學會商法學研究會年會上, 時任中國法學會副會長的張文顯教授明確指出, 民法典和商法典是“鳥之兩翼、車之兩輪”的關系, 商法學界要有意識地推動商事立法工作, 要在已有的商事通則草案的基礎之上繼續推進[7]。之后他又進一步強調, 社會主義市場經濟法律體系更多要通過商法體現, 商法學研究會應當早日向立法部門提交商法通則建議稿, 推動《商法通則》立法工作[8]。張文顯教授的系列發言推高了《商法通則》立法研究的熱潮。2017年商法學界頻頻發力, 展開了對《商法通則》新一輪的研究。2017年4月15日, 河南財經政法大學召開了“第二屆民法與商法的對話學術研討會”;9月10日, 中國商法學研究會邀請全國人大法工委主任沈春耀同志, 專題匯報與研討“商事制度改革與商事立法中的《商法通則》立法相關問題”;9月16日, 吉林大學舉辦“首屆吉大商法高端論壇”, 集中研討《商法通則》的立法體例問題;10月13日, 南京大學商法研究中心舉辦“商法通則與中國商事立法體系的構建”研討會;10月14—15日, 2017年中國法學會商法學研究會年會熱議制定《商法通則》的可行性和必要性;11月17日, 中山大學舉辦“國家工商總局《商法通則》立法研究”項目結項暨商法通則制定必要性與可行性研討會;12月30日, 北京大學舉行“制定商法典———商法典編纂的全球印象學術研討會”;2018年初, 在北京召開的商法學研究會會長會議審議與研討“商法通則專家建議稿”的定稿!渡谭ㄍ▌t》的研究熱度可謂一時兩無, 儼然已成為商法學界的“重頭戲”。

                          在前后歷經近20年的研究之后, 在由王保樹教授和趙旭東教授領銜的兩代商法學人的不斷開拓和努力進取下, 在商法學界和實務界甚至行政機關的長期呼吁下, 制定《商法通則》再一次重新回歸于立法機關的視野之中。當前, 民法典編纂正在全面推進民事立法的“體系化”和“科學化”, 商法學界對《商法通則》的理論研究已經相當的系統和深入, 制定《商法通則》的歷史時機也已經成熟。商法不能也沒有理由繼續“淪落”為民法典之外的“散兵游勇”或“可有可無的注腳”6。商法必須認真、理性地面對自身的“體系化”和“科學化”及其統一的法源體系建構問題, 盡早推動《商法通則》進入立法規劃。這是民法典時代的商事立法、司法和理論必須面對的重大課題, 亦是商法學人責無旁貸的歷史使命。

                          二、商法通則立法的現實空間與可能

                          如果說, 商法學界的理論研究為《商法通則》的制定提供了理論基礎和歷史依據的話, 那么, 《中華人民共和國民法總則》 (以下簡稱《民法總則》) 在商事關系處置上的欠缺和失當, 則進一步為《商法通則》立法預留下了充足的現實空間和可能。在民法典編纂伊始, 受限于既有的立法傳統和現實因素等方面的考量, 立法機關果斷地作出決斷, 確立了“民商合一”的立法體例7。但是, “民商合一”該如何合, 在哪些地方合, 合的范圍、程度及方式又如何等問題, 學界并未達成共識。最終《民法總則》雖然在民事主體、民事權利、決議行為、代理等章節部分關照到商事關系, 但并未完全反映商法的精神、理念、原則和制度8!睹穹ǹ倓t》對商事關系的調整存在重大欠缺和不足。

                          第一, 《民法總則》未涵蓋商法的基本原則!睹穹ǹ倓t》雖然確立了平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、保護生態環境六大原則9, 但是除去保護生態環境原則, 其他原則都是在《民法通則》第三條、四條、七條規定基礎上的承襲和沿用。盡管有學者從學理解釋的角度, 將這些原則也一概解釋為商事活動的基本原則, 并認為是《民法總則》對“民商合一”體例的立法創新[9], 但這似乎略顯牽強。如果《民法總則》旨在規定統一適用于民商事活動的基本原則, 為何不對商事營業自由、商事交易簡便、迅捷等具有鮮明商法特色之原則作出明確的規定?最讓人難以理解的是, 《民法總則》忽視了調整商事關系最重要的原則———外觀主義原則。眾所周知, 外觀主義原則主要適用于商事活動, 真正體現了商法的特點, 是商法得以部門化和獨立化的根本皈依, 亦是商法各單行法中不同制度、規范得以統一的指導性原則[10]。盡管《中華人民共和國民法總則 (草案) 》和《中華人民共和國民法總則 (草案) 》一審稿第六條第二款曾出現過外觀主義原則的身影, 但最終頒布的《民法總則》刪除了該條規定, 不得不說是一個重大的立法遺憾?傊, 從《民法總則》基本原則部分的規定觀察, 很難說《民法總則》全面貫徹了“民商合一”的立法體制!睹穹ǹ倓t》對商法原則規定的不完整和忽視是既定的客觀事實。

                          第二, 《民法總則》“法人章”存在“復印”《中華人民共和國公司法》 (以下簡稱《公司法》) 的痕跡!睹穹ǹ倓t》民事主體“法人章”的條文構造, 基本上可謂是《公司法》的“微縮版” (或縮簡版) 。尤其是“營利法人”一節幾乎是《公司法》“核心規則”的復制。據筆者總結, 《民法總則》“法人章”共計有11處復制了《公司法》12個條文。如《民法總則》“法人章”之“一般規定”第六十七條法人的合并分立是《公司法》第一百七十四條、第一百七十六條的復制, 第六十九條法人的解散情形是《公司法》第一百八十條的復制, 第七十條法人清算組的組成、清算義務人責任是《公司法》第一百八十三條的復制!睹穹ǹ倓t》“法人章”之“營利法人”第八十五條有關決議效力的規定是《公司法》第二十二條的改造, 第八十六條規定的營利法人的社會責任是《公司法》第五條的沿用, 第八十四條關聯關系的規制是《公司法》第二十一條的復制。從我國民法典編纂的過程與法技術選擇上考量, 制定《民法總則》系對改革開放以來民事領域法律規范及司法解釋的系統化整理和總結, 法律繼受的成分居多。因此, 采用這種“復印”技術具有一定的現實性和合理性。但是, 這種“復印”技術的運用必須掌握好限度, 否則會造成體系上的混亂和適用上的難題。舉例來說, 《民法總則》第八十三條第二款將《公司法》第二十條第三款規定的公司法人格否認制度, 直接“提升”至一般法規定, 適用于所有的營利法人。但這一做法會帶來兩個明顯的問題。 (1) 10規制范圍過寬。我國目前的營利法人包括公司營利法人和非公司營利法人, 在非公司營利法人中, 國有企業和集體企業的獨立性在法律上存在顯著差異。在改革開放過程中, 為了明析產權絕大部分國有企業和集體企業已改制為公司, 已改制為公司的國有企業可以適用法人格否認制度;對于未改制的傳統國有企業, 作為出資人的“國家”這一抽象主體, 恐怕難以適用法人格否認制度。傳統集體企業的出資人不明, 同樣存在無法適用法人格否認的問題。但是《民法總則》第八十三條第二款在適用對象上卻未作區分, 徑直將法人格否認制度擴展適用于所有“營利法人”, 顯然與實踐不符。 (2) 11適用空間有限!睹穹ǹ倓t》第八十三條第二款與《公司法》第二十條第三款、第六十三條在適用時, 還可能存在適用重疊的問題。盡管依“特別法優先于一般法”適用之法理, 公司法人格否認糾紛應當優先適用《公司法》第二十條第三款和第六十三條, 但法律文本上的重疊卻是客觀存在的!睹穹ǹ倓t》“法人章”的條文構造采取“復印”《公司法》的立法技術, 可謂是《民法總則》在商事關系處置問題上最大的欠缺和不足。

                          第三, 《民法總則》“民事法律行為章”商法規范缺失。民法的核心是私法自治, 私法自治經由法律行為 (尤其是契約) 而實踐, 法律行為乃踐行私法自治的主要工具[11]。私法自治系借法律行為而踐行, 法律行為則以意思表示為要素[12]。因此, 法律行為部分實乃《民法總則》的關鍵和核心。如果《民法總則》要徹底實現“民商合一”的目標, 就應當在法律行為部分對商事關系作出周延的調整。遺憾的是, 通觀《民法總則》第六章“民事法律行為”四節28個條文, 除第一百三十四條法律行為的成立將法律行為的類型區分為單方、雙方、多方和“決議行為”實現了法律行為分類理論的重大突破之外, 其他規定均是按照民事主體之間意思表示 (主要是雙方意思表示) 為紐帶構建起來的。除去第一節“一般規定”之外, 有關意思表示 (第二節) 、法律行為的效力 (第三節) 以及法律行為的附條件和附期限 (第四節) , 在《民法通則》《合同法》法律行為規定的基礎上作了極大的補充、完善和發展, 建立了以“意思表示”為核心的民事法律行為制度, 在彰顯意思自治原則上邁出了關鍵一步, 是我國民事立法一個質的飛越[13]。例如, 《民法總則》第六章第二節“意思表示”的規定系《民法通則》所沒有!睹穹ㄍ▌t》僅在第五十五條關于民事法律行為的有效條件使用了“意思表示”一詞, 其他條文中均未出現過“意思表示”一詞!睹穹ǹ倓t》第一百三十七條規定了對話和非對話情形下意思表示生效時間, 一百三十八條規定了無相對人的意思表示生效時間, 第一百三十九條規定了公告方式意思表示生效時間, 第一百四十條規定了意思表示的方式以及沉默視為意思表示的要求, 第一百四十一條、一百四十二條規定了意思表示的撤回和意思表示解釋規則, 這些規定對于引導行為人在民事活動中作出意思表示以及在民事裁判中判定意思表示的效力具有重大價值[13]。再如, 在表意瑕疵及其救濟問題上12, 《民法總則》第一百四十七條規定的重大誤解時行為人的撤銷權和第一百五十一條顯示公平時受損害方的撤銷權, 系《民法通則》第五十九條規定之沿用!睹穹ǹ倓t》第一百四十八條、一百五十條則修正了《民法通則》第五十八條第三款受欺詐、受脅迫、乘人之危情形下的救濟規則。原《民法通則》第五十八條第三款規定一方以欺詐、脅迫和乘人之危, 使對方在違背真實意思的情況下所為的行為無效。但《民法總則》第一百四十八條、一百五十條規定為可撤銷。這兩種思路反映了兩種不同的立法價值取向。無效論雖然也為當事人提供了救濟, 但彰顯的是國家意志和家長主義價值觀;撤銷論則將表意不自由行為的效力交由表意人意思自治決定, 行為有效或無效端賴表意人是否行使撤銷權而定, 充分尊重了表意人的自由意志, 彰顯了意思自治原則?傊, 《民法總則》“民事法律行為”一章主要是以意思表示為基礎來設置相應規則的, 屬于典型的民法思維的產物。

                          眾所周知, 民、商法在規制模式上存在顯著差異。民法以雙方法律行為 (主要是合同) 為主軸, 以保障和尊重民事主體內心效果意思的實現為其核心和遵循, 從而踐行私法自治的理念和精神。商法作為民法的特別法, 雖然也遵循私法自治的理念, 如在分析股權轉讓 (質押) 等交易時, 不可避免地要論及意思表示。但商事關系甚為復雜多變, 其不僅牽涉商主體雙方的利益關系, 而且往往也涉及第三人。保護第三人, 實際上就是以客觀公正的標準, 保護正常的經濟秩序[15]。在商事權利主體—商事權利義務—商事義務主體的思維鏈條上, 第三人權利和利益之保護在商法規范設計時居于中心位置。商法為了追求其效率、迅捷的價值取向, 一般不關注當事人的內心效果意思, 往往以客觀的、可以識別的外部標識, 來確保商事交易的進行。如商事登記、公司決議外部效力、票據的簽字簽章等規定均是上述原理的體現[10]。正因如此, 有學者指出, 在有些情況下商法規范排除了意思表示的適用, 明顯地提升了外觀法理和形式主義的地位[17]!睹穹ǹ倓t》如果要實現對商事關系周延的調整, 就應當在民事法律行為部分, 徹底摒棄傳統民法思維指導下的以意思表示為核心的一元規制模式改采二元規制模式。只有融貫表意行為 (意思表示為核心) 和非表意行為 (外觀事實為基準) 的法律行為規制模式, 才可能周延地照顧到對商事關系的調整。但是《民法總則》“民事法律行為”章的規范設計, 明顯采取的是意思表示為核心的一元規制模式。從“民商合一”的視角來審視《民法總則》“民事法律行為章”之規定, 基本沒有關照到對商事關系的調整。

                          第四, 《民法總則》對商事登記制度未作統一安排。凡商事組織的設立和運作均需商事登記規范, 商事登記貫穿了絕大多數商事單行法, 在商人制度中有著不可忽視的意義[18]。我國商事登記法律制度主要散見于《公司法》《證券法》《合伙企業法》《保險法》《商業銀行法》《企業法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業登記管理辦法》《個人獨資企業登記管理辦法》《企業法人登記公告管理辦法》《企業登記條例》等相關法律、條例和規定之中。商事登記立法形式分散13, 內容重疊14, 缺乏統一的立法理念和規劃[19]。立法形式的分散和立法體系的混亂嚴重妨礙了商事登記制度有機體系的構建, 也妨礙了商事登記制度功能的發揮[19]。長期以來, 盡管商法學界極力呼吁制定一部統一的商事登記法, 但一直尚付闕如。2013年2月中共十八屆二中全會決定改革工商登記制度。隨后, 國務院和國家工商總局開始大刀闊斧地推進商事登記制度的改革。商事登記制度改革雖然在消減行政審批事項, 降低市場準入門檻, 鼓勵市場投資, 促進經濟發展等方面取得了巨大成效15, 但均是對行政法規和部門規章的制定或修改, 行政化色彩較濃, 效力層次也比較低。目前, 我國商事登記仍然采用分散立法模式, 商事登記立法混亂的局面仍未得到根本改變。實行“民商合一”體例的《民法總則》對商事登記制度的設計和安排, 可謂是一個繞不過去的重大疑題!睹穹ǹ倓t》如果要肩負起構建整個私法法源體系的重任, 成為民商法規范的“一般性、總綱性、統率性”的法律文件, 就應當在《民法總則》中設專章規定商事登記制度。但是, 通觀《民法總則》11章206個條文, 卻未對適用于所有商事組織的商事登記制度作哪怕一丁點的規定。

                          第五, 《民法總則》對商事代理的特殊性關照不足!睹穹ㄍ▌t》將民事法律行為和代理合并為一章, 《民法總則》將代理與民事法律行為分開各單利一章, 以凸顯代理不同于法律行為的特殊性及重要價值, 但是《民法總則》對商事代理的特殊性關照明顯不足。首先, 《民法總則》第一百六十二條沿襲《民法通則》第六十三條第二款之規定, 要求“以被代理人的名義實施民事法律行為”, 堅持顯明主義原則。但是, 商事代理和民事代理存在明顯的不同, 商事代理僅限于委托代理, 不包括法定代理和指定代理, 不以顯明為必要。其次, 《民法總則》第一百七十三條第二款規定委托人或代理人可以隨時解除代理關系。民事主體之間建立委托代理關系具有一定的人身信任屬性, 任意解除權適用于民事代理具有一定的合理性。但如果允許任意解除權無限制地適用于商事代理, 則可能會破壞商事活動的連續性以及商事代理人合理的經濟預期。尤其對于有固定期限的商事代理合同, 當事人雙方均不得享有任意解除權。最后, 商事代理系屬持續性、職業性的營業行為, 與個別性、一時性的民事代理判然有別!睹穹ǹ倓t》第七章代理之規定, 旨在調整一般性的個別代理, 對于代理商所從事的持續性、長期性的經營行為基本未作規制, 最典型的例子就是經理權。在公司、合伙企業、個人獨資企業中都存在經理問題, 但經理權統一的內涵及經理的義務長期缺乏一般性的規定。缺少統一的經理制度, 被學者認為是我國商法的體系性空白[21]!睹穹ǹ倓t》第一百七十條雖然規定了職務代理, 但過于籠統和概括。沒有在職務代理的范疇內對經理權、代辦權作明確的規定, 會影響到商人對代理工具的選擇和使用。

                          此外, 《民法總則》對營業轉讓、商業輔助人、商業賬簿、商號等也未作規定。這些涉及絕大部分商事單行法的共通事項和補充規則, 在接下來的物權編和合同編編纂也很難進行全面、系統的規定。

                          綜上, 《民法總則》雖然宣稱堅持“民商合一”的立法體例, 但是在內容安排上卻忽略商法的特殊性不予體現, 邏輯上存在明顯的悖論[22]!睹穹ǹ倓t》在商事關系調整上存在的缺陷和不足, 為《商法通則》立法預留下了充足的現實空間和可能。

                          三、商法通則立法的時代價值解讀

                          一方面, 制定《商法通則》的歷史基礎和理論依據已經較為堅實、充分;另一方面, 《民法總則》對商事關系的調整存在著重大的欠缺和不足。應當說, 當前制定一部“一般性、統率性和補充性”的《商法通則》可謂水到渠成!渡谭ㄍ▌t》立法具有重大的現實效用和時代價值。

                          第一, 《商法通則》是對民法典的必要補充和完善。盡管在《民法總則》制定時就有學者呼吁, 應當制定一部具有“商法品格”的民法典[23]。但是從《民法總則》的內容設計觀之, 最終顯然偏離了這一預期目標!睹穹ǹ倓t》未能實現對商事關系的有效調整, 除立法技術運用上的失當, 以及《民法總則》體系構造、自身容量等因素所致之外, 更深層的原因恐怕還在于, 民商法思維模式和思維方法上存在顯著的差異, 以及因這種差異所導致的民商事裁判技術上的分離甚至分立。當前, 學界有一種聲音, 認為制定《商法通則》等同于《民法總則》, 終極目的仍然是為了制定一部獨立的商法典, 實行徹底的民商分立。這種做法是對我國“民商合一”立法體例明顯的“背離”甚至“叛變”, 筆者對此不敢茍同。制定《商法通則》并非是對民法典的“背離”或“叛變”, 反而恰恰是民法典的有益“補充”和“完善”。應當承認, 我國商法學界在該點認識上存在重大的缺陷和不足。有相當部分的商法學者認為, 《商法通則》應類似于《商法總則》, 乃要對各商事單行法規范起到“一般性、統率性、貫徹性”的功能。其實這種觀點只關注到了《商法通則》的部分功能, 還不夠客觀和全面!渡谭ㄍ▌t》還要發揮“查漏補缺”的功能, 即對各商事單行法疏漏或不完整作“補缺性”的規定, 這才是《商法通則》的核心價值和實際效用所在。恰如王保樹教授所言, 《商法通則》不是各商事單行法的一般法和上位法, 而是和《公司法》《證券法》《合伙企業法》等商事單行法并列的單行法, 它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律, 亦不替代單行商事法的完善和發揮作用, 更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標[6]。所以, 它不會取代《民法總則》一般私法的地位!渡谭ㄍ▌t》既不是民商合一也不是民商分立, 而是在尊重我國商事立法實踐基礎上對二者的超越[6]。筆者認為, 這一認識相當精準并且與我國商事立法實踐高度契合。自改革開放以來, 我國商事立法就一直遵循單行法的立法形式, 這種立法形式對于促進社會經濟轉型變革, 保持商法的現代性和開放性等方面功不可沒, 其優越性已經得到了充分驗證。我國民法典和商事單行法并存的私法體例, 既能克服民商分立和制定大一統民法典的弊端, 又能兼收法典和單行法之利[26]。因此, 我們完全沒有必要制定商法總則或商法典。正是因為對《商法通則》功能定位認識的偏差, 導致制定《商法通則》的主張一直遭到了來自民法學界的強烈反對[27]。有關《商法通則》的立法建議亦遲遲未能引起立法機關的注意。應當說, 商法學界對這一問題的認識錯位以及解釋力的不足負有不可推卸的責任。

                          民法和商法是一般法和特別法的關系16, 《商法通則》并非法典總則性質的立法, 而是民法典的特別法和下位法17。它不取代《民法總則》一般私法的地位, 通過制定《商法通則》以補充和完善《民法總則》規定的疏漏和不足。從法律適用的角度而言, 制定《商事通則》必須注意和《民法總則》規則的銜接和協調問題。擬定的《商法通則》條文, 不能和《民法總則》出現體系違反和規范沖突情況, 并且應當以保障《民法總則》相關條文的落地實施為己任。

                          第二, 《商法通則》是固化商事制度改革成果的最佳方式。2013年2月28日, 中共十八屆二中全會決定改革工商登記制度, 商事制度改革在全國范圍啟動。據統計, 2014年以后國務院和國家工商總局先后出臺、修訂了310多部法律文件, 其中包括《注冊資本登記制度改革方案》 (2014.2.7) 、《公司登記管理條例》 (2014.2.9) 、《公司注冊資本登記管理規定》 (2014.2.20) 、《企業信息公示暫行條例》 (2014.8.7) 等, 國家工商行政管理總局局務會議審議通過的《企業公示信息抽查暫行辦法》 (2014.8.19) 、《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》 (2014.8.19) 、《企業經營異常名錄管理暫行辦法》 (2014.8.19) 、《個體工商戶年度報告暫行辦法》 (2014.8.19) 、《農民專業合作社年度報告公示暫行辦法》 (2014.8.19) 等一系列配套性的行政法規、部門規章。2015年6月29日國務院辦公廳又印發了《關于加快推進“三證合一”登記制度改革的意見》, 將原來企業設立程序中分別由工商行政部門、質量技術監督部門、稅務部門核發的“注冊證號”“組織機構代碼”“稅務登記證”改為工商行政管理部門一次收件, 質檢、國稅或地稅部門聯并審批, 工商行政部門統一核發加載有統一的企業注冊碼和社會信用代碼的營業執照, 實行“一照一證”。浙江省更是在2015年7月1日實行“五證合一”, 將原來由社保部門、統計部門核發的社會保險登記證號、統計登記證號, 全部統一到企業信用代碼并加載于企業營業執照。2015年11月3日國務院還發布了《國務院關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》。這些行政法規和部門規章的頒布實施, 對于進一步簡政放權、釋放市場活力、推動投資興業和經濟發展取得了十分顯著的成效18。但是均為行政法規和部門規章的形式, 效力層級比較低, 與法制經濟的要求和期待明顯不相稱, 并且負面效果和影響比較多。制定《商法通則》能夠及時、合理地提升商法規范應有的位階和層次, 確保其應有的法律權威和法律效力, 是固化商事制度改革成果的最佳方式。

                          第三, 《商法通則》是優化營商環境的重要舉措。按照黨的十九大和中央經濟工作會議精神, 進一步優化營商環境, 是建設現代化的經濟體系、促進高質量發展的重要基礎, 也是政府提供公共服務的重要內容。為此, 上海、廣東、浙江、河北、遼寧、陜西等地紛紛出臺了優化營商環境新舉措。廣東率先在全國推行商事制度改革, 實行注冊資本登記完全認繳制, 將企業年檢改為年報, 并出臺了《廣東省商事登記條例》 (2015.12.3) 、《廣東省市場監管條例》 (201619.7.28) , 借鑒國際營商環境評價通例, 對標國際開展開辦企業便利度評估和排名。隨后, 全國各地紛紛出臺各種方案、條例, 如《上海市著力優化營商環境加快構建開放型經濟新體制行動方案》 (2017.12.24) 、《遼寧省優化營商環境條例》 (2017.2.17) 、《河北省優化營商環境條例》 (2017.12.1) 、《陜西省優化營商環境條例》 (草案) (2017.9.26) 、《浙江省優化營商環境條例》 (草案) (2018.2.23) 。陜西省更是將2018年確定為“營商環境提升年”, 對標世界銀行《全球營商環境報告》核心評價指標20, 提出了全面實施優化提升營商環境的“十大行動”21。這些改革措施對于改善營商環境、激發經濟活力起到了重要作用。通過制定《商法通則》及時總結和固化這些改革成果和手段, 是完善這些舉措的法制化途徑之一。尤其值得一提的是, 隨著“一帶一路”倡議的推進實施, “一帶一路”沿線國家之間的商務活動和貿易往來正日益頻繁。從促進沿線國家商法發展的角度出發, 也應當及時對我國現行的商事法律法規和司法解釋進行評估, 在尊重交易習慣和交易習俗的基礎上, 制定一部能夠適用于“一帶一路”區域各國的《商法通則》示范法!渡谭ㄍ▌t》是構建“一帶一路”法治化營商環境的基礎和保障, 能夠有效地消減“一帶一路”沿線各國商事當事人國際商務往來中的疑慮和顧忌, 降低貿易投資的制度成本和交易風險, 提升經濟活動的可預期性和透明度, 促進區域經濟的深度融合和快速發展。

                          第四, 《商法通則》是完善中國特色社會主義法律體系的現實需要。黨的十五大提出了依法治國的方略, 建設社會主義法治國家首先必須要有完備的法律體系。2011年3月10日十一屆全國人大四次會議上, 全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣布, 中國特色法律體系已經建設完成, 其中明確將民法商法并列為七大主干法律部門之一, 肯定了商法在我國社會主義法律體系中的獨立地位, 突出了商法在社會主義市場經濟建設中的重要作用[28]。黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》又進一步提出, 全面推進依法治國要形成完備的法律規范體系, 要加強科學立法、民主立法。按照“科學立法”的部署和要求, 我國民法典分編的編纂正在推進當中。通過編纂民法典實現民法立法的“體系化”和“科學化”并進而為民事裁判提供統一、權威法源依據的目標指日可待[29]。作為和民法并列的獨立的法律部門的商法, 也應當趁著民法典編纂的契機, 及時對改革開放以來我國商事單行法及其規模龐大的司法解釋群體進行系統化的清理、整頓和總結, 制定一部《商法通則》。制定《商法通則》并非純粹滿足形而上的理論化的偏好, 商法根植于市場經濟生活土壤的特質, 決定了商法的發展與市場經濟之間是相互依存和相互促進的關系。制定《商法通則》是我國商事立法實踐發展的邏輯結果和必然產物, 符合科學立法的目標要求, 更是進一步完善中國特色社會主義法律體系的現實需要。

                          第五, 《商法通則》是推進國家治理體系和治理能力現代化的題中之義。黨的十八屆三中全會指出, 要推進國家治理體系和治理能力現代化。推進國家治理體系和治理能力現代化, 就是要徹底改革當前不適應實踐發展要求的機制和體制, 實現治理規范化、法治化、民主化、效率化和協調性的目標[30]。其中, 法制現代化可謂是國家治理現代化的基本表征和核心要求[31], 推進國家治理體系和治理能力現代化的關鍵在于法律制度建設。商法作為市場經濟的“大憲章”和基礎性的法律, 肩負著弘揚企業家精神、樹立產權觀念, 保護商人利益, 塑造良好的營商環境的任務和使命。在當前市場經濟建設向深水區邁進的現實之下, 在國家治理和社會治理局面日趨復雜的情況之下, 推進國家治理體系和治理能力現代化迫切需要一部《商法通則》保駕護航。通過制定《商法通則》為整個商事立法提供一個名副其實的“一般法、統率法和補充法”, 從而形成結構合理、邏輯嚴謹、內容豐富的高質量商事立法體系和實施體系, 是國家治理現代化的重要表征, 亦是推進國家治理體系和治理能力現代化的題中之義。

                          四、結語

                          商法始終閃耀著一種時代的精神[32], 公元前100多年前商人在西歐出現時, 就被形象地稱為“泥腿子”22。商事規則因此能夠跨越城市國家之間的藩籬作為商人階級的同業規則擴張到世界的任何角落[33]。所以商法能夠“猶如產生它的商業”一樣“龐大而廣泛”[33]。在民法典分編編纂正緊鑼密鼓推進的背景下, 商法學界務必要高度重視《商法通則》的立法問題并盡快采取行動, 以無愧于歷史交付的重擔和時代的期盼!渡谭ㄍ▌t》的制定亦必將有助于產權保護、平等交易及有效監管等市場經濟目標的實現, 充分發揮其市場經濟建設“大憲章”的作用。

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                          注釋:

                          1 民法典各分編2018年下半年提請全國人大常委會審議, 預計2020年一并提請全國人民代表大會會議審議通過, 從而與《民法總則》一起形成一個統一的民法典。
                          2 我國商法學界有稱《商事通則》, 亦有稱《商法通則》, 并有人對這二者認真作了區分。如趙旭東教授認為, “商事”一詞較之于“商法”除學界較為熟悉之外, 普通大眾較為陌生。以《商法通則》命名, 與《民法通則》相對應, 給人一種同屬法律范疇的直觀感受, 更符合法律概念的邏輯和大眾的理解和接受。本文不作這種術語區分, 文中可能交替使用二者。
                          3 新中國成立以來, 我國分別在1954、1962、1979、2002年四次啟動民法典編纂工作, 但均因歷史條件所限, 始終未能完成。見梁慧星:《新中國第三次民法起草親歷記》, 《武漢文史資料》, 2015年第9期, 第4-9頁。
                          4 2013年12月25日, 深圳市第五屆人大常委會第26次會議通過《深圳市人民代表大會常務委員會關于廢止〈深圳經濟特區商事條例〉的決定》, 廢止了《深圳經濟特區商事條例》。但這不能抹殺其實踐價值及效用。我國學界有觀點稱《深圳經濟特區商事條例》從制定伊始就一直處于“閑置”狀態。筆者曾借在深圳工作之機, 向深圳市工商局電話咨詢過該條例的實施情況, 事實上并非如此, 該條例在199-2013年一直發揮著重要作用。否定意見見樊濤:《我國民法典的制定與商事規范的構建》, 《法學雜志》, 2016年第11期。
                          5 另外還有兩個學者建議稿, 分別為苗延波先生完成的《中華人民共和國商法通則 (建議稿) 》, 樊濤、王延川先生完成的《中華人民共和國商法通則 (建議稿) 》。
                          6 當然, 這不等于要制定一部統一的民商法典, 或者在民法典之外單獨制定商法典。目前商法學界大部分學者均不贊同制定商法典或民商法典。
                          7 見《關于〈中華人民共和國民法總則 (草案) 〉的說明》 (2016年6月27日第十二屆全國人民代表常務委員會第二十一次會議) , 第3頁。
                          8 趙旭東教授旗幟鮮明地指出:“《民法總則》對商法不作規定或者少作規定, 就是最好的規定, 不作設計, 就是最好的統籌、最理性的安排, 它給下一步商事立法留出了足夠的機會和空間, 由此也期待《民法總則》頒布后, 商事立法也能夠進入立法機關的立法日程。”參見《民法總則是對民法分則編纂的指導》, http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2017-03/22/content_7063049.htm, 2017年7月23日。
                          9 見《民法總則》第四條、五條、六條、七條、八條、九條。
                          10 表意瑕疵行為包括欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平、重大誤解等情形, 本質是行為人的表意不自由, 之所以要對表意不自由的行為人提供救濟, 旨在維護意思自治原則。
                          11 我國商事登記的法律文件有針對企業法人登記的一般性律文件, 如《中華人民共和國企業法人登記管理條例》;有專門針對公司、合伙企業登記登記法規, 如《中華人民共和國公司登記管理條例》;有針對外商投資企業的專門規定, 如《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》;還有專門針對企業登記中某一環節制定的法律文件, 如《企業名稱登記管理規定》。
                          12 突出地表現在實體法和程序法之間的重疊。如《公司法》第十二章“法律責任”規定的許多內容在《中華人民共和國公司登記管理條例》“法律責任”章中重復出現!豆痉ā芬话倬攀藯l公司違法登記責任和《中華人民共和國公司登記管理條例》第六十八、六十九條重復;《公司法》一百九十九條股東 (發起人) 出資違法責任和《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十條重復;《公司法》一百九十九條股東 (發起人) 抽逃出資責任和《中華人民共和國公司登記管理條例》第七十條重復, 等等, 種種適例不勝枚舉。
                          13 2016年3月16日上午, 國務院總理李克強在回答第十二屆全國人大四次會議記者提問時表示, 我國國務院各部門原有行政審批1700多項, 現在已經削減近600余項目, 本屆政府減少1/3行政審批目標已經實現。http://www.china.com.cn/lianghui/news/2016-03/16/content_38038808, 2017年10月27日。
                          14 對商法是私法的特別法抑或民法的特別法的爭論過去就一直存在, 近期表現得更為明顯。2017年12月30日在北京大學法學院召開的“制定商法典---商法典編纂的全球印象”學術研討會上, 施天濤教授認為, 過去他認為商法是民法的特別法, 現在對這一觀點作出修正。商法不是民法的特別法而是私法的特別法, 這是持明顯的私法二元論。筆者在和雷興虎教授的交流中, 他也持同樣的觀點。王保樹教授則認為, 民法和商法是一般法和特殊法的關系, 如果否定民法和商法是一般法和特別法的關系, 那勢必將一些最一般的問題, 諸如誠信原則、法人等也由商事法律作出規定, 這勢必會造成立法資源的浪費以及法律規則間不必要的沖突。李建偉教授、錢玉林教授也持此論。筆者同意第二種意見, 私法二元論對于認識商法的特殊性具有一定價值, 但民法的一般規則仍然適用商法, 商法是民法的特別法
                          15 苗延波對《商法通則》的內容、性質、地位及其和《民法典》的關系作了詳盡的論述。見苗延波:《論中國商法的立法模式---兼論〈商法通則〉的立法問題》 (下) , 《法學評論》, 2008年第2期。
                          16 據國家工商總局官網2015年1月-9月的統計數據, 全國新登記市場主體1065.5萬戶, 比上年同期增長15.8%;注冊資本 (金) 20.7萬億元, 增長40.9%。其中, 企業315.9萬戶, 增長19.3%;注冊資本 (金) 19.4萬億元, 增長44.3%。個體工商戶731.2萬戶, 增長16.0%, 資金數額0.9萬億元, 增長40.1%。農民專業合作社18.4萬戶, 下降26.2%, 出資總額0.4萬億元, 下降29.9%。截至9月底, 全國實有各類市場主體7511.3萬戶, 比2014年底增長8.4%, 注冊資本 (金) 162.6萬億元, 增長25.8%。見http://www.saic.gov.cn/xw/xwfbh/201510/t20151015_188, 2017年12月26日。
                          17 《全球營商環境報告》是世界銀行2001年成立的Doing Business小組創建的一套評估各國私營部門發展環境的一套指標體系。評估對象涉及190個國家 (地區) , 內容涵蓋企業生命周期的10個領域:開辦企業、辦理施工許可、獲得電力、登記財產、獲得信貸、保護投資者、納稅、跨境貿易、執行合同和辦理破產。
                          18 包括開辦企業、辦理施工許可、接入水電氣暖、辦理不動產登記、信貸、納稅、跨境貿易和投資便利化、降成本等8個方面和營商環境監測評價以及強化督查考核2個方面, 對營商環境建設提出明確的量化目標和實現目標的措施及辦法。
                          19 因為商人們常常帶著貨物徒步或騎馬四處奔波, 風塵仆仆, 從這個城鎮到那個城鎮, 從這個集市到那個集市, 一路售賣貨物, 所以被形象地稱為“泥腿子”。參見[美]伯爾曼:《法律與革命---西方法律傳統的形成》, 賀衛方等譯, 中國大百科全書出版社, 1993年, 第427頁。

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